La discriminación en el trabajo (I): discriminaciones directas

discriminacion_foto_by_Carlos_SmithLas discriminaciones en el ámbito laboral pueden producirse de múltiples formas. En esta entrada hablaremos de la más común, que es la discriminación directa en sus dos variantes: abierta y oculta.

La protección frente a la discriminación proviene de lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española (CE) al indicarse que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

Si nos plantamos en el ámbito laboral, debemos añadir a las circunstancias o factores mencionados en la CE las dispuestas en los artículos 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), referidas específicamente a la relación laboral («retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo») y a los momentos anteriores a ella («empleo»). De este modo, actualmente se prohíbe también la discriminación de trabajadores por razón de estado civil, edad, convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, discapacidad, condición sexual, así como por vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

En mi opinión, cabe extender la protección frente a la discriminación a los candidatos a un puesto de trabajo por dos motivos: en primer lugar, porque quedan protegidos en virtud del artículo 14 CE; en segundo lugar, porque en el ET se habla del «empleo» en el sentido de la posibilidad de acceso al mismo, por lo que los candidatos también quedarían amparados pese a que no se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del ET (artículo 1 ET). Existe, por lo tanto, una contradicción entre el artículo 1 ET y los artículos 4.2 c) y 17.1 ET.

Destacar que todos los factores que aparecen en el ET y que no son expresamente citados por la CE (la orientación sexual o la edad, por ejemplo) se derivan de la coletilla final del artículo 14 CE («cualquier otra condición o circunstancia personal o social»). Los términos concretos en que los citados preceptos del ET se expresan, han experimentado modificaciones en función de la importancia relativa que ha ido ganando la protección antidiscriminatoria de determinados colectivos, o, dicho de otro modo, la creciente repulsa hacia ciertas causas de discriminación (Charro Baena y San Martín Mazzucconi, 2007: 79).

La discriminación fundada en las circunstancias enumeradas resulta prohibida por atentar contra la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 CE. Así lo ha entendido la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987, de 16 de julio, entre muchas otras.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, definió la discriminación como una conducta que «se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE)».

Discriminación directa

De entre todos los tipos de discriminación, la discriminación directa constituye el supuesto más habitual en el ámbito de las relaciones laborales. Pese a que el artículo 17.1 ET no la define, sino que únicamente la menciona (junto con la discriminación indirecta), podemos utilizar la definición que incorpora la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI): «Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable» (artículo 6.1 LOI). Podemos cambiar el término «sexo» por cualquier circunstancia enumerada por la CE o el ET, incluyendo el embarazo o la maternidad, añadidos a la lista por el artículo 8 LOI.

Por lo tanto, la discriminación directa se materializa en una diferencia de trato intencionada que origina un perjuicio y cuya única justificación es la circunstancia o factor personal o social del candidato.

Las discriminaciones directas más graves, a mi juicio, son las que se producen en los momentos previos a la contratación y las que suponen para el trabajador su despido de la empresa. En las primeras el empresario se niega a contratar a personas por las causas prohibidas en la constitución y en las segundas se despide a un trabajador por concurrir en él alguna de esas circunstancias (embarazo, edad, orientación sexual, afiliación sindical, etc.).

 Discriminación directa abierta

Se habla de discriminación directa abierta cuando esta es perceptible en un conocimiento superficial de la situación. Por ejemplo, cuando una empresa manifiesta públicamente que no contrata a extranjeros o personas de determinado origen racial o étnico (caso de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 10 de julio de 2008, C-54/07, asunto Feryn), cuando se establecen requisitos de edad injustificados en las ofertas de empleo o cuando un empresario despide a un trabajador por haber pretendido organizar en la empresa unas elecciones de delegados sindicales.

Discriminación directa oculta

Como es de suponer, en multitud de ocasiones la actitud discriminatoria suele ser más velada, hablándose entonces de discriminación directa oculta o encubierta. En estos casos, la causa determinante del tratamiento peyorativo sigue siendo una de las prohibidas, solo que se ha tratado de esconder bajo denominaciones o instituciones en los que la trascendencia de dicho factor es secundaria o no es en absoluto evidente (Pérez del Río, 2003: 287-288).  El supuesto más clásico es la no renovación del contrato temporal de una trabajadora embarazada alegando fin de contrato cuando en realidad no se le renueva por la situación de embarazo (sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994, de 7 de junio, antes citada).  También constituiría una discriminación directa oculta el hecho de descartar a un candidato en una entrevista de selección indicándole que «no se ajusta al perfil profesional requerido» cuando en realidad se le está descartando por pertenecer a una determinada etnia o tener una determinada edad.

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9 respuestas a La discriminación en el trabajo (I): discriminaciones directas

  1. Maika dijo:

    Interesante artículo, aunque yo tengo una duda. ¿Hasta qué punto se puede demostrar que no te han seleccionado para un puesto de trabajo por discriminación?

  2. Aflabor dijo:

    Hola Maika
    Es más sencillo demostrar las discriminaciones directas que sufren los trabajadores. En el caso de los candidatos a un puesto de trabajo resulta mucho más complicado por dos motivos: el primero es que el propio candidato discriminado no tiene interés en iniciar un proceso judicial; el segundo es una cuestión de dificultad probatoria pues no suele haber testigos ni otro tipo de pruebas de la discriminación sufrida. No obstante, existen formas de que la justicia caiga del lado del candidato pues si aporta un indicio de discriminación será el empresario el que deba demostrar que su conducta no resulta discriminatoria. Hablaré de este tema en futuras entradas.
    Un saludo

  3. Genial artículo, como siempre. Merecedísimos tus Liebster Award Antonio.
    Un fuerte abrazo

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