La discriminación en el trabajo (II): discriminaciones indirectas

discriminacion_foto_by_Alejandro_Angel_VelasquezUna de las tipologías de la discriminación más desconocida (y más complicada de entender) para el profano en derecho laboral es la discriminación indirecta. La definición de estas discriminaciones resulta un poco confusa si no va acompañada de algunos ejemplos. Veamos en primer lugar qué se entiende por discriminación indirecta.

Definición

Los artículos 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) prohíben las discriminaciones indirectas pero no las definen. Para encontrar una definición debemos acudir a diferente normativa o jurisprudencia.

El artículo 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CEE, de 5 de julio, para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación indirecta por razón de sexo como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Esta definición ha sido transcrita al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI).

El concepto de discriminación indirecta ha sido acogido también en otras normas comunitarias como la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (artículo 2.2), y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, independientemente de la religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (artículo 2.2). Ambas normas contienen una definición similar adaptada a los colectivos a los que va dirigida la protección antidiscriminatoria.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 28.1 c) de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, transcribe lo dispuesto en la Directiva 2000/78/CE, antes citada.

Para una definición que englobe a todos los motivos de discriminación contenidos en el artículo 14 de la Constitución Española (CE) y en los artículos 4.2 c) y 17.1 ET, podemos acudir a la elaborada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de noviembre de 2005: «toda disposición normativa heterónoma, cláusula convencional o contractual, pacto individual o decisión unilateral que, aparentemente neutra, ocasione una desventaja particular a una persona respecto de otras por las referidas razones, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para su consecución no sean adecuados y necesarios».

¿Habéis entendido algo? Vamos a explicarlo un poco mejor y a poner ejemplos.

Desgranando el concepto

Para que exista discriminación indirecta en el ámbito laboral deben concurrir 3 cosas:

1.- Una norma, pacto o decisión aparentemente neutra, es decir, que no tenga ánimo discriminatorio.

2.- Esta norma, pacto o decisión debe provocar una desventaja para una persona respecto de otras, en atención a un motivo prohibido de discriminación de los que aparecen enumerados en el artículo 14 CE y en los artículos 4.2 c) y 17.1 ET.

3.- Esa norma, pacto o decisión no tiene una finalidad legítima ni justificación objetiva alguna.

Si falla alguno de estos 3 requisitos NO estaremos ante una discriminación indirecta.

Primer ejemplo: discriminación indirecta en la contratación por pertenencia a grupo racial

La primera vez que se habla de discriminación indirecta es en el caso Griggs contra Duke Power Co enjuiciado por la Corte Suprema norteamericana en 1971 (explicado ampliamente en Ballester Pastor, 2006: 43). Se trataba de una central energética de tratamiento del carbón que tenía 5 categorías o niveles profesionales, desde «obreros» (el más bajo) hasta «laboratorio» (el más alto). Durante la década de los 50 la empresa había prohibido el acceso de los trabajadores de raza negra a las categorías superiores a la de «obreros» (esto sería una discriminación directa abierta).

Cuando en 1964 se prohibieron por ley este tipo de discriminaciones, la empresa cambió los criterios de acceso a los niveles 2 a 5, exigiendo a los candidatos la titulación de High School (equivalente a nuestro bachiller, más o menos). En aquella época muy pocos negros alcanzaban ese nivel educativo por lo que las categorías superiores siguieron ocupadas exclusivamente por trabajadores blancos, estadísticamente con niveles educativos más elevados.

En el juicio, la empresa alegó en su defensa que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por el interés en mejorar la calidad de sus trabajadores y, por lo tanto, la productividad y los beneficios. La Corte Suprema consideró que la empresa no había justificado razonablemente los requisitos formativos en relación con actividad a desarrollar, teniendo en cuenta además que había trabajadores blancos, contratados antes de 1964 y ocupando puestos superiores, que carecían de la titulación de High School y desempeñaban correctamente el trabajo.

Podemos comprobar que se cumplen los 3 requisitos que he mencionado anteriormente:

1.- Decisión empresarial aparentemente neutra: la exigencia de titulación para acceder a una categoría profesional determinada. Decimos que es neutra porque en ningún momento se alude ni a criterios de raza, sexo, ideología, ni  a ningún motivo discriminatorio prohibido por la normativa. No se exige ser de raza blanca, en definitiva.

2.- Esa decisión provoca una desventaja en los candidatos negros pues estadísticamente,  en relación con los blancos, no tienen esa titulación.

3.- Esa decisión empresarial no queda justificada porque para trabajar como obrero del carbón no se requiere objetivamente un nivel tan elevado de estudios. Esto es así porque se demuestra que trabajadores de la empresa en niveles superiores realizan el trabajo perfectamente sin poseer dicha titulación.

Por lo tanto, al cumplirse las 3 condiciones nos encontramos ante una discriminación indirecta por razón de pertenencia a un grupo racial.

Segundo ejemplo: discriminación indirecta en la contratación por razón de sexo

Un ejemplo similar al anterior, pero más cercano a nuestra realidad social, es el caso enjuiciado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de noviembre de 2005, de la que hemos extraído anteriormente la definición de discriminación indirecta. Una empresa química decidió seleccionar operadores de planta exigiendo una titulación de FP II, además de valorar mejor a los candidatos de la rama técnica. Pues bien, a la fase final del proceso de selección no llegó ninguna mujer, siendo hombres todos los contratados. Ante esta situación, un sindicato demandó a la empresa alegando discriminación indirecta por razón de género. ¿Se cumplieron los 3 requisitos necesarios? Comprobémoslo:

1.- Decisión empresarial aparentemente neutra: la exigencia de titulación FP II para acceder a la categoría profesional de «operador de planta química», valorándose mejor a los candidatos con dicha titulación que además sea de la rama técnica. No se prohíbe en ningún momento la contratación de mujeres para cubrir esos puestos.

2.- Mediante un certificado proporcionado por la Consejería de Educación y juventud del Gobierno de Cantabria se demuestra que las mujeres «tienen un menor acceso a la formación profesional grado II en rama técnica, siendo mayoritariamente cursadas y obtenidas dichas titulaciones por los hombres, siendo escaso el número de mujeres que tienen dicha titulación». Por lo tanto, las mujeres sufren una desventaja frente a los hombres si la empresa exige dicha titulación para superar el proceso de selección de personal.

3.- Por último, y aquí está la clave de todo, la decisión empresarial no se justifica porque en el convenio colectivo de aplicación no se exige FP II para optar a ese puesto, sino que únicamente se pide la ESO o FP I.

Se cumplen los 3 requisitos para calificar esta situación como discriminación indirecta por razón de sexo.

Otros casos no relacionados con la selección y contratación

Las resoluciones judiciales más importantes sobre esta cuestión proceden del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo habituales los casos de discriminación indirecta por razón de género referidas a ámbitos como el salario, prestaciones sociales, condiciones de trabajo, etc. Os adjunto un listado para quien desee profundizar en este tema:

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12 respuestas a La discriminación en el trabajo (II): discriminaciones indirectas

  1. @juanjocesc dijo:

    Antonio, por tu gran trabajo en tu blog, la información tan correcta y los conocimientos que aportas a los que te leen, te concedo igualmente el premio a ti. Un saludo desde el Mercado de la Incertidumbre

  2. Excelente entrada Antonio. En cuento pueda me miró las Sentencias. Un fuerte abrazo

    • Aflabor dijo:

      Muchas gracias, Emma.
      Te recomiendo que empieces por la STSJ de Cantabria pues es muy completa y debería ser estudiada por todos los encargados de selección de personal. Además, contiene sorpresas sobre ese proceso de selección que no he mencionado en la entrada.
      Un saludo.

  3. Xiomara dijo:

    Excelente artículo, Antonio; increíble que hoy día tengamos que, de alguna manera, hablar de ello. Si de verdad no existiera la discriminación laboral (indirecta o no) ni siquiera nos tomaríamos la molestia de mencionarlo. En un entorno laboral que requiere de nosotros, como profesionales, convertirnos en agentes de cambio, adaptarnos a los nuevos tiempos y ser creativos en tiempos de crisis, hay temas (como éste) en los cuales deberíamos reflexionar y comenzar a “evolucionar”, incluso desde nuestro yo interior, social y cultural. Un saludo.

    • Aflabor dijo:

      Hola Xiomara
      Me alegro de que el artículo te haya parecido interesante.
      La discriminación es consustancial al ser humano puesto que se deriva de los prejuicios. Por ese motivo existen normas legales que prohíben las que resultan especialmente atentatorias contra la dignidad de las personas.
      Un saludo

  4. Albert dijo:

    Hola Antonio, Buenas

    Te felicito por las aportaciones hechas en éste tema y dejar sentados, de forma muy clara, los parámetros relativos al marco legal y casuístico de éste ámbito de la discriminación en el trabajo. Como muy bien apuntas en la respuesta anterior, que la discriminación es consustancial al ser humano ; a mi juicio, por muchas políticas, que se promuevan por parte de los agentes sociales y la administración pública ( que estoy absolutamente de acuerdo) tendentes a minimizar y depurar cualquier acto discriminatorio, siempre habrá algún escollo, o mejor dicho, un caso concreto de éste tipo de prácticas abusivas. Por tanto, los de recursos humanos y los que apostamos por las personas, tenemos que ser valientes y proclives a implementar medidas que soslayen y ojalá, eliminen la discriminación sobretodo en el ámbito laboral y empresarial.
    Te animo a seguir escribiendo con el esmero que te caracteriza y así, continuar compartiendo y aprendiendo de tu aportaciones en éste apasionante espacio.

    Saludos amigo y hasta pronto !!!

    • Aflabor dijo:

      Hola Albert
      No solo los de recursos humanos pueden luchar contra la discriminación, también los representantes de los trabajadores pueden negociar cláusulas en los convenios colectivos que eviten estas conductas en la contratación, la promoción, las condiciones de trabajo, etc. así como velar por su efectiva aplicación.
      Gracias por los ánimos, espero verte más por aquí.
      Un saludo

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