La discriminación en el trabajo (II): discriminaciones indirectas

Una de las tipologías de la discriminación más desconocida (y más complicada de entender) para el profano en derecho laboral es la discriminación indirecta. La definición de estas discriminaciones resulta un poco confusa si no va acompañada de algunos ejemplos. Veamos en primer lugar qué se entiende por discriminación indirecta.

Definición

Los artículos 4.2 c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) prohíben las discriminaciones indirectas pero no las definen. Para encontrar una definición debemos acudir a diferente normativa o jurisprudencia.

El artículo 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CEE, de 5 de julio, para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación indirecta por razón de sexo como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Esta definición ha sido transcrita al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI).

El concepto de discriminación indirecta ha sido acogido también en otras normas comunitarias como la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (artículo 2.2), y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, independientemente de la religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (artículo 2.2). Ambas normas contienen una definición similar adaptada a los colectivos a los que va dirigida la protección antidiscriminatoria.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 28.1 c) de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, transcribe lo dispuesto en la Directiva 2000/78/CE, antes citada.

Para una definición que englobe a todos los motivos de discriminación contenidos en el artículo 14 de la Constitución Española (CE) y en los artículos 4.2 c) y 17.1 ET, podemos acudir a la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación:  «la discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras por razón de las causas previstas» en la normativa  (artículo 6.1.b). Y debe añadirse que no se considera discriminación la diferencia de trato «derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla» (artículo 4.2).

¿Habéis entendido algo? Vamos a explicarlo un poco mejor y a poner ejemplos.

Desgranando el concepto

Para que exista discriminación indirecta en el ámbito laboral deben concurrir 3 cosas:

1.- Una norma, pacto o decisión aparentemente neutra, es decir, que no tenga ánimo discriminatorio.

2.- Esta norma, pacto o decisión debe provocar una desventaja para una persona respecto de otras, en atención a un motivo prohibido de discriminación de los que aparecen enumerados en el artículo 14 CE y en los artículos 4.2 c) y 17.1 ET.

3.- Esa norma, pacto o decisión no tiene una finalidad legítima ni justificación objetiva alguna.

Si falla alguno de estos 3 requisitos NO estaremos ante una discriminación indirecta.

Primer ejemplo: discriminación indirecta en la contratación por pertenencia a grupo racial

La primera vez que se habla de discriminación indirecta es en el caso Griggs contra Duke Power Co enjuiciado por la Corte Suprema norteamericana en 1971 (explicado ampliamente en Ballester Pastor, 2006: 43). Se trataba de una central energética de tratamiento del carbón que tenía 5 categorías o niveles profesionales, desde «obreros» (el más bajo) hasta «laboratorio» (el más alto). Durante la década de los 50 la empresa había prohibido el acceso de los trabajadores de raza negra a las categorías superiores a la de «obreros» (esto sería una discriminación directa abierta).

Cuando en 1964 se prohibieron por ley este tipo de discriminaciones, la empresa cambió los criterios de acceso a los niveles 2 a 5, exigiendo a los candidatos la titulación de High School (equivalente a nuestro bachiller, más o menos). En aquella época muy pocos negros alcanzaban ese nivel educativo por lo que las categorías superiores siguieron ocupadas exclusivamente por trabajadores blancos, estadísticamente con niveles educativos más elevados.

En el juicio, la empresa alegó en su defensa que su intención nunca fue discriminatoria y que su actuación estuvo motivada por el interés en mejorar la calidad de sus trabajadores y, por lo tanto, la productividad y los beneficios. La Corte Suprema consideró que la empresa no había justificado razonablemente los requisitos formativos en relación con actividad a desarrollar, teniendo en cuenta además que había trabajadores blancos, contratados antes de 1964 y ocupando puestos superiores, que carecían de la titulación de High School y desempeñaban correctamente el trabajo.

Podemos comprobar que se cumplen los 3 requisitos que he mencionado anteriormente:

1.- Decisión empresarial aparentemente neutra: la exigencia de titulación para acceder a una categoría profesional determinada. Decimos que es neutra porque en ningún momento se alude ni a criterios de raza, sexo, ideología, ni  a ningún motivo discriminatorio prohibido por la normativa. No se exige ser de raza blanca, en definitiva.

2.- Esa decisión provoca una desventaja en los candidatos negros pues estadísticamente,  en relación con los blancos, no tienen esa titulación.

3.- Esa decisión empresarial no queda justificada porque para trabajar como obrero del carbón no se requiere objetivamente un nivel tan elevado de estudios. Esto es así porque se demuestra que trabajadores de la empresa en niveles superiores realizan el trabajo perfectamente sin poseer dicha titulación.

Por lo tanto, al cumplirse las 3 condiciones nos encontramos ante una discriminación indirecta por razón de pertenencia a un grupo racial.

Segundo ejemplo: discriminación indirecta en la contratación por razón de sexo

Un ejemplo similar al anterior, pero más cercano a nuestra realidad social, es el caso enjuiciado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 14 de noviembre de 2005: una empresa química decidió seleccionar operadores de planta exigiendo una titulación de FP II, además de valorar mejor a los candidatos de la rama técnica. Pues bien, a la fase final del proceso de selección no llegó ninguna mujer, siendo hombres todos los contratados. Ante esta situación, un sindicato demandó a la empresa alegando discriminación indirecta por razón de género. ¿Se cumplieron los 3 requisitos necesarios? Comprobémoslo:

1.- Decisión empresarial aparentemente neutra: la exigencia de titulación FP II para acceder a la categoría profesional de «operador de planta química», valorándose mejor a los candidatos con dicha titulación que además sea de la rama técnica. No se prohíbe en ningún momento la contratación de mujeres para cubrir esos puestos.

2.- Mediante un certificado proporcionado por la Consejería de Educación y juventud del Gobierno de Cantabria se demuestra que las mujeres «tienen un menor acceso a la formación profesional grado II en rama técnica, siendo mayoritariamente cursadas y obtenidas dichas titulaciones por los hombres, siendo escaso el número de mujeres que tienen dicha titulación». Por lo tanto, las mujeres sufren una desventaja frente a los hombres si la empresa exige dicha titulación para superar el proceso de selección de personal.

3.- Por último, y aquí está la clave de todo, la decisión empresarial no se justifica porque en el convenio colectivo de aplicación no se exige FP II para optar a ese puesto, sino que únicamente se pide la ESO o FP I.

Se cumplen los 3 requisitos para calificar esta situación como discriminación indirecta por razón de sexo.

Otros casos no relacionados con la selección y contratación

Las resoluciones judiciales más importantes sobre esta cuestión proceden del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo habituales los casos de discriminación indirecta por razón de género referidas a ámbitos como el salario, prestaciones sociales, condiciones de trabajo, etc. Os adjunto un listado para quien desee profundizar en este tema que también incluye sentencias de tribunales españoles:

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  de 13 de julio de 1989, C-171/88, asunto Rinner-Khün, sobre salario.
  
• Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1991, de 1 de julio, sobre salario.
• Sentencia del Tribunal Constitucional 147/1995, de 16 de octubre, sobre salario.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de noviembre de 1993, C-189/91, asunto Kirsammer-Hack, sobre protección contra el despido.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 1995, C-116/94, asunto Meyers, sobre prestación social.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de octubre de 1997, C-1/95, asunto Gerster, sobre condiciones de trabajo.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999, sobre promoción profesional en La Caixa.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2000, sobre acceso al empleo en la empresa FASA-RENAULT.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011, sobre promoción profesional en la empresa El Corte Inglés.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, C-409/16, asunto Kalliri, sobre acceso al empleo, comentada en esta entrada.
• Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2019, de 3 de julio, sobre el cálculo de la pensión de jubilación.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022, C-389/20, asunto TGSS, sobre derecho a la prestación por desempleo de las personas empleadas de hogar.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 2022, C-625/20, asunto INSS, sobre el derecho a percibir dos pensiones por incapacidad permanente total en el mismo régimen de la Seguridad Social.

Entrada actualizada en julio de 2022

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