«¿A quién afecta la reserva del 2%, al menos, de trabajadores con discapacidad?» Colaboración de José Silvano Ruiz Puertas

2455_9601_disabili_9462_mediumMe complace presentaros la primera colaboración externa con este blog. Al final de la misma encontraréis información sobre su autor, José Silvano Ruiz Puertas, titular del blog «Recursos Humanos en la Red», a quien agradezco enormemente su interés por colaborar en este espacio.

«¿A quién afecta la reserva del 2%, al menos, de trabajadores con discapacidad?»

Desde los inicios de mi carrera profesional tuve la oportunidad de conocer el funcionamiento tanto de un centro especial de empleo como de varios enclaves laborales. De hecho, en el año 2010 participé en el proyecto de compartir con otras empresas del Grupo J. García Carrión el buen resultado obtenido con el enclave laboral que teníamos en Jumilla.

Veamos en primer lugar qué dice la legislación aplicable sobre la materia, para después entrar en las posibles soluciones que podemos aportar, según las circunstancias de nuestras empresas.

Para ello nos vamos al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Este Real Decreto ha derogado parte de la legislación anterior sobre la materia.

Nos centraremos en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo, que es el que nos da las claves para analizar el tema que nos ha traído hoy aquí, pero no quiero pasar sin plasmar parte del artículo 35 y 37 que me parecen importantes.

Artículo 35.  Garantías del derecho al trabajo.

1. Las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

Artículo 37. Tipos de empleo de las personas con discapacidad.

2. Las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo a través de los siguientes tipos de empleo:

a) Empleo ordinario, en las empresas y en las administraciones públicas, incluido los servicios de empleo con apoyo.

b) Empleo protegido, en centros especiales de empleo y en enclaves laborales.

c) Empleo autónomo.

Artículo 42. Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

1. «Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.

De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente».

Desgranemos  el primer párrafo del artículo:

a) Empresa con 50 o más trabajadores, obligación de, al menos, el 2% de trabajadores con discapacidad.

No hay mucho que explicar, con 50 trabajadores o más estás obligado a tener el 2% de trabajadores con discapacidad.

b) El cómputo se realiza sobre la plantilla total de la empresa, incluyendo todos los centros de trabajo de ésta.

Muy importante, si una empresa tiene 2, 5 o 10 centros de trabajo, para calcular el 2% tenemos que sumar la plantilla de todos los centros.

c) Cualquiera que sea la forma de contratación laboral, incluyendo a los trabajadores puestos a disposición por una empresa de trabajo temporal.

Esto, que parece muy simple, da lugar a muchas confusiones. Para entrar en el cómputo no necesitas tener un contrato como trabajador discapacitado. Puedes tener un contrato ordinario, simplemente tienes que cumplir el requisito de tener el certificado con el 33% o más de discapacidad (ver artículo 37.2 Real Decreto Legislativo 1/2013).  Además también cuentan los trabajadores que las empresas de trabajo temporal pongan a nuestra disposición, con el mismo requisito antes apuntado.

Recapitulemos lo visto hasta ahora:

– Empresas con 50 o más trabajadores obligación de tener el 2% de trabajadores con discapacidad del 33% o más, acreditada.

– Se computan todos los centros de trabajo que tenga la empresa. Esto es todos los centros que tengan el mismo CIF, sumamos sus trabajadores para buscar la media y aplicar el 2%.

– Sumamos todos los contratos, los especiales de discapacitados, los ordinarios y los de los trabajadores, con discapacidad, puestos a disposición por la empresa de trabajo temporal, más conocidas como ETTS.

Os pongo un ejemplo de lo explicado:

Pensemos que nos llega un requerimiento de la Inspección de Trabajo pidiéndonos que aportemos la documentación que justifique que cumplimos con ese 2%. En Murcia son muy habituales las campañas solicitando esa información; yo he llegado a estar hasta dos veces, el mismo año, con dos inspectores distintos y por la misma empresa.

Lo primero que hacemos por inercia es ir a buscar el listado de contratos para ver cuantos son de discapacitados. Si por ejemplo  según las cuentas hechas, necesitamos tener 12, vemos que sólo tenemos dos contratos específicos. Muchos se pararían ahí y se daría por sancionados, ¡NO señores! Como hemos visto ya, LA NORMA habla de trabajadores con discapacidad, esto es trabajadores que tengan reconocido el 33% o más, pero no te obliga que los tengas contratados con un contrato específico, puede tener hecho cualquiera de los contratos que hay. (Ver artículo 37.2 a) y 42, antes citados).

¿Dónde buscaremos esa información? Hoy en día es sencillo, en cualquier programa de nóminas para el cálculo del IRPF mensual de los trabajadores tenemos que introducir ese dato. Así que listamos la información directamente del programa: contratos especiales e información IRPF. Luego lo comprobamos en los modelos 145 y comprobamos que tenemos el certificado oficial. Si no lo tenemos en los archivos solicitaremos el certificado acreditativo de esa discapacidad al trabajador.

Veamos que nos dice el segundo  párrafo del artículo:

1) Habla de la posibilidad de, excepcionalmente, quedar liberados de esa obligación de cumplir con el 2% de trabajadores discapacitados:

– De forma total o parcial. Podemos cubrir una parte de la plantilla contratando nosotros directamente y el resto a través de las posibilidades establecidas.

– A través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal o inferior. Tendremos que ir al convenio colectivo aplicable para ver qué dice al respecto.

– Opción voluntaria del empresario. En definitiva, el empresario tiene libertad para solicitar estas medidas alternativas.

Por último nos remite al desarrollo reglamentario para ver las distintas posibilidades.

Pues bien, el desarrollo reglamentario que tenemos ahora mismo es el anterior al texto refundido. Así que, salvo que haya alguna disposición que yo desconozca, la norma  a la cual debemos acudir es el Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, que regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de la reserva de los trabajadores con discapacidad. De esta forma, las referencias que en el texto se hagan a la Ley 13/1982, de 7 de abril de integración social de minusválidos (normativa anterior derogada) habrá que entenderlas referidas al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, antes mencionado.

Artículo 2. 1. Medidas alternativas. (Real Decreto 364/2005, de 8 de abril).

«a) La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida.

b) La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa.

c) Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo en favor de las personas con discapacidad que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo.

d) La constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.»

Recapitulemos para no perdernos:

– Contratar con un centro especial de empleo.

– Contratar con un trabajador autónomo con discapacidad.

– Realizar donaciones y acciones de patrocinio, monetarias,  para la inserción laboral y de creación de empleo.

– La constitución de un enclave laboral.

Sin embargo estas medidas no las podemos aplicar directamente, son medidas excepcionales.  Nos vamos al artículo 1 de esta disposición:

Artículo 1. (Real Decreto 364/2005, de 8 de abril)

Punto 2 del artículo. «Se entenderá que concurre la nota de excepcionalidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando la no incorporación de un trabajador con discapacidad a la empresa obligada se deba a la imposibilidad de que los servicios públicos de empleo competentes, o las agencias de colocación, puedan atender la oferta de empleo presentada después de haber efectuado todas las gestiones de intermediación necesarias para dar respuesta a los requerimientos de aquélla y concluirla con resultado negativo, por la inexistencia de demandantes de empleo con discapacidad inscritos en la ocupación indicada o, aun existiendo, cuando acrediten no estar interesados en las condiciones de trabajo ofrecidas en dicha oferta.

b) Cuando existan, y así se acrediten por la empresa obligada, cuestiones de carácter productivo, organizativo, técnico o económico que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad a la plantilla de la empresa. Como acreditación de dichas circunstancias, los servicios públicos de empleo podrán exigir la aportación de certificaciones o informes de entidades públicas o privadas de reconocida capacidad, distintas de la empresa solicitante.»

Vemos que hay dos posibilidades:

– Los servicios públicos de empleo o agencias  de colocación no han podido cubrir los puestos que nosotros les hemos demandado, con trabajadores discapacitados.

– Las circunstancias de la empresa hacen especialmente difícil su incorporación.

Punto 3 del artículo. «Las empresas señaladas en el apartado 1 deberán solicitar de los servicios públicos de empleo competentes la declaración de excepcionalidad con carácter previo a la adopción de las medidas alternativas reguladas en este real decreto.»

Punto 4 del artículo. «La declaración de excepcionalidad a que se hace referencia en este artículo tendrá una validez de tres años desde la resolución sobre ella. Transcurrido el plazo de validez de la declaración de excepcionalidad, las empresas deberán solicitar una nueva declaración, en el caso de persistir la obligación principal.»

Resumiendo:

– Debemos solicitar la declaración de excepcionalidad, previo, a la aplicación de las medidas.

– La validez de esa declaración es de tres años, trascurrido estos tenemos que volver a solicitarla.

Hay empresas que directamente han contratado con un centro especial de empleo. ¡Qué sorpresa cuando la Inspección te sanciona también! No os asombréis; esta medida puede ser ética y moralmente impecable, estamos colaborando a la integración social y laboral de esos trabajadores pero, para llegar a este punto, esto es, a no tener en tu empresa ese 2%, tienes que cumplir los pasos previos que hemos analizado. El inspector no discutirá que no seas una empresa ejemplar, lo que te dirá la propuesta de sanción es que no cumples con la LEY.

Como soy consciente que en este artículo hay una gran cantidad de información, he preparado un cuadro resumen que espero os sea de utilidad.

cuadro definitivo

Mi agradecimiento a Antonio Fernández por darme la oportunidad de colaborar en su blog.

Un saludo.

JR

imagen000José Silvano Ruiz Puertas es Graduado Social Colegiado, con casi 10 años de experiencia en el área de Recursos Humanos, Laboral y Prevención de Riesgos Laborales en la empresa privada. Finalizó sus estudios de Graduado Social Diplomado en el año 1997, obteniendo la calificación de Premio Extraordinario Final de Carrera y siendo alumno interno del departamento de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad  de Murcia. Tras finalizar sus estudios oficiales, compaginó el trabajo con la realización de varios Máster, para completar su formación: así en el año 2000 cursó el Máster en Prevención de Riesgos Laborales, en el año 2002 el Máster en Asesoría Fiscal y ya en el año 2006 el Máster en Dirección y Gestión de Recursos Humanos. Además de diversos cursos de especialización como el de Auditor Laboral, Auditor en Prevención de Riesgos Laborales y Formador de Formadores, por poner algunos ejemplos.

Actualmente, ejerce como asesor independiente, cubriendo los campos de Recursos Humanos, Laboral, Contable y Prevención de Riesgos Laborales.

Su blog: «Recursos Humanos en la Red»

Su perfil en Linkedin: http://www.linkedin.com/pub/jose-silvano-ruiz-puertas/36/394/404

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22 respuestas a «¿A quién afecta la reserva del 2%, al menos, de trabajadores con discapacidad?» Colaboración de José Silvano Ruiz Puertas

  1. Aflabor dijo:

    Muchas gracias, José Silvano, por este artículo tan completo que además ayuda a evitar sanciones a las empresas de más de 50 trabajadores. Me ha parecido especialmente interesante lo que cuentas de la Inspección de Trabajo. Al final lo que cuenta es hacer las cosas tal y como estipula la ley, aunque apoyes de muchas formas al colectivo de discapacitados.
    Un saludo.

    • Anónimo dijo:

      Gracias a ti por darme la oportunidad de participar en tu blog. Soy partidario de devolver a la sociedad parte de lo que recibes. Por qué no colaborando con un centro especial de empleo? Eso si, siguiendo los cauces legales. Un saludo. José Silvano.

  2. paqui dijo:

    En mi empresa no tenemos claro cómo calcular la cuota del 2%, si calculamos el dato como comentas en el blog, realizando la media de plantilla de los 12 meses anteriores o sumando contratos indefinidos, temporales y contratos de más de 200 días donde cada contrato tiene valor de 1 trabajador. El dato entre calcularlo de una forma o de la otra varía muchísimo, teniendo de la segunda forma que incorporar a 15 personas más que de la primera. Hemos tenido dos inspecciones, y cada inspector lo calculaba de una forma, por lo que no sabemos cual es la correcta.

    ¿Me podrías ayudar?

    • Buenos días, en principio cualquier programa de nóminas debe darte la posibilidad de sacar un cálculo aproximado, si le pides la media de trabajadores entre dos periodos. Es la forma que yo he usado siempre y nunca me ha dado problemas con la inspección, de hecho si la inspección era en el año 2013 yo aportaba los datos del año anterior (2012) junto a una estadística de los años anteriores (2011, 2010, 2009, etcétera) para demostrar que se estaba cumpliendo y que en muchas ocasiones la variación de plantilla podía provocar que en un momento determinado hubieran desajustes, pero que se corregían con la mayor celeridad posible y siempre antes de finalizar el año corriente.

      Si lo que me estás diciendo es que un inspector te ha sancionado por tener menos trabajadores discapacitados de lo que te corresponde, lo primero que yo haría es pedirle que te diga como hace los cálculos él, siempre con mucho respeto y por aprender más, claro. Evidentemente esa diferencia de 15 trabajadores me hace pensar que en algún sitio puede haber un error, pero sin ver tus datos no puedo decirte mucho más.

      La forma legal está en la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, de 8 de abril. Si el inspector de turno lo quiere así no hay mucho que discutir. Como orientación, coge una vida laboral de una año y verás que al final te pone <> compara este dato con el dato que sacas tú con tus cálculos, si te están saliendo más trabajadores que los que aparecen en la vida laboral yo cogería el dato de la Tesorería. Con toda probabilidad el inspector estará cogiendo directamente ese dato.
      Si aún tienes dudas contacta conmigo y intentamos ver un ejemplo con más tranquilidad.

  3. En el iba Nº TOTAL DEL TRABAJADORES.

  4. He encontrado un caso práctico de Lexnova publicado en la RED, te dejo el LINK échale un vistazo.

    http://www.lexnova.es/Pub_ln/Supuestos/supuesto162.htm

  5. Pingback: Colaboración con el blog «Recursos Humanos en la Red» de José Silvano Ruiz Puertas | AFLabor

  6. Eva dijo:

    Buenas tardes,

    Me ha surgido una consulta en referencia a este tema. Para aplicar los criterios del cálculo de la cuota recogidos en la disposición adicional primera del Real Decreto 364/2005, de 8 de abril, ¿cómo debería computar los trabajadores indefinidos que no han prestado servicios durante todo el año de referencia? Quiero decir que, por ejemplo han sido contratados o despedidos a mitad del periodo.

  7. Jose Javier García Cano dijo:

    José, ¿podrías resumirme cuáles son las consecuencias de no cumplir con el 2%? Sanciones de la Inspección, imposibilidad de participar en ciertos concursos o licitaciones, …¿es así, hay alguna más?

    • La Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social en su artículo 15.3 fija como infracción grave el no cumplir con la obligación de reserva, pudiendo llegar la sanción de 626 euros hasta 6250 euros. Evidentemente es una obligación legal y el no cumplirla puede dejarte fuera de ciertas licitaciones públicas, si aparece entre los requisitos.

      Un saludo.

      JR

  8. DANIEL dijo:

    Hola una pregunta, en una empresa con esta obligación 50 trabajadores, puede cumplir con esta obligación si uno de sus operarios tiene una discapacidad reconocida superior al 33% o tiene que ser una nueva contratación si o si.
    gracias

    • Aflabor dijo:

      Hola Daniel
      En el caso que mencionas entiendo que la empresa ya está cumpliendo la normativa y no está obligada a contratar a ningún trabajador discapacitado más.
      Un saludo

    • La Ley te obliga a reservar un 2% para trabajadores discapacitados. Si lo tienes en tu plantilla ya cumples. Ni siquiera tienen que estar contratados con un contrato para personas discapacitadas, puedes tener un contrato indefinido ordinario y si tienes el 33% reconocido ya cuenta.

      Un saludo.

  9. Alberto dijo:

    Buenas tardes. Deseo hacer una consulta. En una empresa de servicios en donde hay 60 empleados pero todos a tiempo parcial, para saber si estamos obligados a contratar a una persona con discapacidad debemos tomar para el cálculo simplemente el número de empleados dados de alta en la seguridad social (60) o la media que corresponde al número de horas a razón de la jornada máxima (18 en nuestro caso). Gracias de antemano por vuestra ayuda.

  10. Ramón dijo:

    Hola,

    En mi empresa me salen 110 trabajadores (contando ETT’s), por lo que tendríamos que tener contratados a 2.2 trabajadores con una discapacidad del 33% o superior. Actualmente tenemos 2 trabajadores con esas características, ¿es suficiente?

    Gracias.

    • Aflabor dijo:

      Hola Ramón
      Ahora mismo su empresa ya cumple con la normativa.
      Un saludo

    • Buenos días, quiero hacer una pequeña aclaración, cuando sacas el cómputo de los trabajadores con discapacidad superior o igual al 33% que necesitas para cumplir con el 2%, solo cuentas a los trabajadores que están bajo el mismo CIF. Los ETTs solo se tienen en cuenta para sumar el personal con discapacidad que tienes en esos momentos. O por lo menos yo siempre lo he hecho así. Evidentemente si te salen 2.2 o 2.5 no creo que nadie te diga que no cumples por tener solo 2 o por lo menos es defendible ante una inspección.

      Un saludo.

      JR

  11. Miguel dijo:

    Buenos días, tengo una duda con respecto a la reserva de plazas para discapacitados en las administraciones públicas, estas reservas afectan al acceso a turno libre o a toda la oferta de empleo público? ya que las promociones internas también son oferta de empleo público, mí duda es si también tiene que haber reserva en estas plazas.

    Un saludo.

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