«La desconexión digital: su calificación como derecho y su instrumentación» Colaboración de David Gutiérrez Colominas

Estoy encantado de presentaros una colaboración sobre un tema de gran actualidad: la desconexión digital de los trabajadores. La ha escrito para este blog el Dr. David Gutiérrez Colominas, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona.  Al final de esta entrada veréis más información sobre este colaborador (a quien agradezco enormemente esta publicación) y podréis acceder a una versión más extensa de este trabajo de forma gratuita. 

«La desconexión digital: su calificación como derecho y su instrumentación»

La desconexión digital de los trabajadores es un tema de muchísima actualidad que fue regulado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). El artículo 88 de esa norma inició la senda legislativa, de innegable inspiración francesa, en el que se afirma la existencia de un derecho a la desconexión digital de los trabajadores fuera del tiempo de trabajo legal, con el objetivo de garantizar el respeto del tiempo de descanso, así como intimidad personal y familiar, se flexibiliza la configuración del derecho, atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral, introduciendo la intervención de la negociación colectiva, o en su defecto, los pactos entre empresa y representantes de los trabajadores, y por último, se obliga a los empleadores a elaborar una política interna en materia de desconexión digital, estableciendo las modalidades del ejercicio de este derecho y las acciones de formación y de sensibilización de los dispositivos tecnológicos, con especial atención a aquellos casos en los que el trabajo se desarrolle a distancia o en el domicilio de la persona trabajadora.

Ante este escenario legal, parto de la hipótesis de que la protección europea de los riesgos derivados del uso de las TIC no se halla actualizada, y en consecuencia, la intervención nacional se convierte en absolutamente necesaria para garantizar la protección de la salud de los trabajadores. Así, debe examinarse la eficacia y efectividad de la configuración española, mediante el estudio de dos aspectos claves: los efectos de su regulación como derecho y el papel de los sujetos que intervienen en la configuración de las modalidades de ejercicio de este derecho.

Respecto a la primera cuestión, debemos valorar si la clasificación de la desconexión digital, formulada como un derecho, es efectiva, o por el contrario, sería conveniente reformular su planteamiento hacia una obligación empresarial. En mi opinión, resulta ineficaz el concebir la desconexión digital como un derecho de los trabajadores, ya que traslada la tutela de la delimitación entre tiempo de trabajo y descanso de los poderes públicos a los trabajadores, mediante el reconocimiento de un derecho cuyo ejercicio se ve comprometido por la posición de inferioridad propia de los trabajadores. Esta circunstancia confiere al derecho un carácter reactivo no deseable para garantizar su ejercicio, más si cabe ante la ausencia de un reconocimiento explícito como derecho fundamental. El carácter imperativo de una obligación empresarial sería, a mi juicio, más acorde con la finalidad que persigue la implementación efectiva de la desconexión digital, ya que omite el carácter optativo del derecho y lo transforma en una imposición normativa insalvable, que admitiría un mayor control de su cumplimiento por parte de los poderes públicos.

En cuanto a la segunda cuestión, deben examinarse los instrumentos de regulación del derecho a la desconexión digital de los trabajadores. El artículo 88 de la LOPDGDD diseña dos niveles de actuación en relación a la regulación de las modalidades de ejercicio de este derecho: el constituido por la negociación colectiva, que actuará como norma de mínimos en virtud del artículo 88.2 LOPDGDD, y un segundo escalón constituido por la política interna de la empresa ex artículo 88.3 LOPDGDD. Este planteamiento permite que la negociación colectiva asuma un papel preponderante, consistente en la posibilidad de establecer una regulación genérica que armoniza cómo debe ejercerse el derecho a la desconexión digital en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y traslade a un segundo plano la intervención de los representantes de los trabajadores, que se limita a colmar las necesidades particulares de cada sujeto empleador.

Por último, no debemos olvidar las limitaciones específicas que presenta el artículo 88 LOPDGDD con relación a la intervención de la representación de los trabajadores y de la política empresarial. Respecto a la primera de ellas, el citado precepto sólo permite intervenir en la negociación ante un escenario en el que no exista regulación previa por la negociación colectiva, y mediante la audiencia prevista en la elaboración de la política interna empresarial. Esta situación resulta agravada por la falta de previsión de soluciones a empresas que no ostentan representación legal de los trabajadores, que constituyen la mayor parte del tejido empresarial español. En cuanto a la elaboración de una política interna empresarial, el artículo 88.2 LOPDGDD la diseña como un instrumento que se encargará de establecer las modalidades de ejercicio del derecho unilateralmente por el empresario, pero sometido al respeto de las previsiones adoptadas por la negociación colectiva ex art. 88.2 LOPDGDD. Sin embargo, destacamos la falta de sanciones previstas por el legislador ante una situación de omisión a tales directrices, y por lo tanto, pudiendo desvirtuarse el diseño de la configuración del ejercicio de este derecho al ser el empleador uno de los sujetos implicados.

Para ampliar la visión sobre esta cuestión os invitamos a leer el artículo titulado «La desconexión digital de los trabajadores. Reflexiones a propósito de su calificación como derecho y su instrumentación» que ha publicado recientemente nuestro invitado en la revista Internet, Derecho y Política (acceso abierto). Pinchad en el siguiente enlace para descargar el pdf gratuitamente: http://doi.org/10.7238/idp.v0i31.3208

David Gutiérrez Colominas es investigador postdoctoral (Acreditado profesor lector y contratado doctor) en el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona. Sus lineas principales de investigación se centran en el estudio del impacto de las TIC en las relaciones laborales y del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación, con especial atención a las personas con discapacidad. Ha realizado dos estancias predoctorales en el Maastricht Centre of European Law (MCEL, 2016) y en la Université Toulouse I Capitole (2017) y ha publicado más de 30 contribuciones en revistas y libros de carácter académico, destacando su tesis doctoral, titulada «La obligación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo para personas con discapacidad: origen, evolución y configuración actual», publicada por Editorial Bomarzo en 2019.

LinkedIn: linkedin.com/in/davidgutierrezcolominas

Dialnet: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=3520694 

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