Indemnización y listas negras de trabajadores

En esta entrada voy a comentar un aspecto concreto de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 12 de noviembre de 2015, conocida por tratar la inclusión de un trabajador en una lista negra de empleados conflictivos. Si bien la importancia de dicha resolución recae en la materia de la carga de la prueba, considero que  la cuestión de la indemnización por daños y perjuicios merece unas líneas al respecto. Para un comentario más extenso y general remito al lector al blog del profesor Eduardo Rojo Torrecilla (aquí y aquí) y al de la abogada Elena del Hoyo (aquí).

En la sentencia, el Tribunal Supremo da la razón al trabajador al dictaminar como probado que éste fue incluido en un fichero o lista negra de empleados conflictivos tras el despido y posterior juicio con su anterior empresa (Cotronic), subcontrata a su vez de Telefónica, que es la titular de ese fichero ilegal. Esta presencia en la lista negra fue decisiva para que, tiempo después, el trabajador no fuera contratado tras superar un proceso de selección promovido por la empresa Itete, también subcontrata de Telefónica. Al parecer, Telefónica dio orden a Itete de que el trabajador fuera rechazado antes de la formalización del contrato tras comprobar que figuraba en la lista negra, quedando así vetada expresamente su contratación.

El candidato vetado solicita, entre otras cuestiones, una elevada indemnización de 653.310,56.-€ porque considera que el poder de veto de la empresa Telefónica supone su «muerte laboral». De este modo, entiende que la indemnización debe alcanzar la cuantía equivalente a su salario base (unos 1.740.-€) multiplicado por los 374 meses que le quedan hasta la edad de jubilación.

El Tribunal, después de admitir que resulta muy complicado calcular la indemnización para reparar los daños patrimoniales y morales del trabajador, dictamina que ésta sea de 30.000 euros, alegando que la indemnización pretendida inicialmente resulta excesiva atendiendo a su edad (unos 35 años), su cualificación, la existencia de otros sectores laborales en los que puede encontrar empleo y la existencia de otras empresas del sector de las telecomunicaciones distintas de Telefónica y sus subcontratas.

Considerando acertada el resto de la sentencia, no estoy de acuerdo con la solución aportada por el juzgador en cuanto a la cuestión de la indemnización, en primer lugar, porque existen fórmulas para concretar la indemnización en un caso como el enjuiciado. Aunque no es un tema pacífico en la doctrina, parece ser que el salario dejado de percibir es el parámetro más adecuado para calcular la cuantía de este tipo de indemnización, al menos en el caso del incumplimiento de un precontrato de trabajo por parte del empresario. En el caso que nos ocupa, si bien no estamos ante un incumplimiento de esa naturaleza, la comprobación de la inclusión del trabajador en la lista negra es lo que impide directamente su contratación ya que éste había superado el proceso de selección e incluso efectuado el reconocimiento médico. La similitud entre ambos supuestos nos ayuda en este caso a encontrar una fórmula para cuantificar la indemnización por daños y perjuicios distinta a la pretendida por el trabajador pero también distinta a la establecida finalmente por el Tribunal Constitucional. Existen precedentes análogos como los de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de febrero de 2008  y de 23 de abril de 2008 en las que se indica que la indemnización por daños y perjuicios debe tener en cuenta tanto el daño emergente como el lucro cesante, por lo que ha cuantificarse en atención a los salarios dejados de percibir desde la fecha en que debería haberse contratado al candidato, si bien la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 17 de mayo de 1999 señala que esa cantidad debe minorarse si durante dicho período el trabajador prestó servicios retribuidos para otro empresario. Por lo tanto, entiendo que debe indemnizarse, tomando como referencia el anteriormente citado salario base mensual, el período de 6 años desde noviembre de 2009 (fecha aproximada de la inclusión en la lista negra) y noviembre de 2015 (fecha de la sentencia) resultando una cuantía de 125.280.-€, salvo que haya trabajado durante este período de tiempo, en cuyo caso se reducirían de la cuantía total el importe de esos salarios percibidos (ejemplo: si trabajó durante 3 años y percibió 60.000.-€ le quedaría una indemnización de 65.280.-€).

En segundo lugar, si bien al trabajador le quedan unos 30 años de vida laboral, debe tenerse en cuenta que las empresas del sector tienen una gran dependencia económica de la empresa Telefónica tal y como argumenta acertadamente el profesor Rojo Torrecilla (véase el punto nº 7 de su comentario a esta sentencia). Por ese motivo, entiendo que al trabajador se le condena a un auténtico ostracismo o destierro del sector de las telecomunicaciones y eso implica que la indemnización debe cubrir también el coste aproximado de cursar otra formación para cambiar de sector con suficientes garantías de empleabilidad. Por ejemplo, podríamos hablar de 5 años Grado+Máster o de 3 años de Formación Profesional, ya que ignoro el nivel de cualificación del trabajador, por lo que sumando la matrícula (Grado+Máster suman aproximadamente 10.500.-€) y los salarios dejados de percibir antes mencionados, sumarían en el mejor de los casos 135.780.-€. De este modo, entiendo que se compensa también el perjuicio de tener que volver a formarse para poder trabajar en otro sector no relacionado con Telefónica y en el que esta empresa no tenga capacidad de influencia.

En tercer lugar, los daños morales también deben ser reparados y el Tribunal los ha incluido junto con los daños patrimoniales dentro de la indemnización de 30.000.-€. En este caso, la cuantificación resulta más complicada aunque recuerdo algún supuesto de discriminación en el acceso al empleo por motivos sindicales en el que los daños morales se cifraron en 6.000.-€.

Para concluir, espero haber dejado claro que existen formas de cuantificar este tipo de indemnizaciones mucho más adecuadas que la adoptada por el juzgador. Cualquier opinión al respecto será bienvenida.