Recopilación gráfica de herramientas digitales discriminatorias

En esta entrada voy a recopilar imágenes de herramientas digitales usadas en reclutamiento y selección de personal que pueden ser discriminatorias o ilícitas. Al igual que en la «Recopilación de ofertas de empleo discriminatorias», el objetivo es que cualquier profesor que quiera usarlas como ejemplo o ejercicio en sus clases las tenga localizadas y las pueda descargar o enlazar fácilmente. También sirven para ilustrar conductas discriminatorias en alguna publicación académica enlazando esta entrada como nota a pie de página o cita bibliográfica (esto resuelve el problema de los enlaces inoperativos). Las imágenes las he obtenido yo mismo mediante capturas de pantalla o en sitios web que enlazaré. Si se abren en otra pantalla aparecen en tamaño completo.

Existen herramientas que no aparecen en este recopilatorio porque no dispongo de imágenes de las mismas y las que veo por la red no me resultan fiables. Por ejemplo, algoritmos que discriminan en los procesos de selección de personal, programas informáticos que rastrean la información de un candidato en Internet o bases de datos de trabajadores «no deseados» (listas negras). Si se me facilitan esas imágenes me comprometo a incluirlas en esta entrada.

1. Filtros

Los portales de empleo públicos y privados, las aplicaciones móviles, el software de gestión de RRHH, etc. pueden establecer sistemas de filtros para localizar candidatos en sus bases de datos o jerarquizarlos en función de parámetros como el sexo, la edad, la nacionalidad, la titulación académica, la experiencia profesional, las pretensiones salariales, etc. Por ejemplo, el portal de empleo público Feina Activa dispone de los siguientes en la parte izquierda de la pantalla: fecha de inscripción, rango salarial, experiencia profesional, oferta exprés, nivel formativo, idiomas y permiso de conducir (ninguno es discriminatorio, a priori, pero en el tema de la titulación académica ya dijimos que pueden producirse discriminaciones indirectas):

Fuente: Feina Activa

Por su parte, el portal Infojobs utiliza un sistema similar que incluye la edad, lo que sí resulta discriminatorio porque este requisito debe estar justificado por la normativa comunitaria. También se puede filtrar por nacionalidad lo que también es discriminatorio.

 

2. Killer questions

Se conoce con este nombre a los formularios específicos de obligada cumplimentación si un candidato desea inscribirse a una oferta publicada en un portal de empleo. Las preguntas incorporadas en él adoptan muchas veces la forma de test de respuesta múltiple. Suelen estar relacionadas directamente con los requisitos más esenciales del perfil demandado por lo que determinadas respuestas «no deseadas» eliminan al candidato del proceso o lo sitúan en los puestos más bajos de una lista jerarquizada en atención a una puntuación establecida. En la siguiente imagen del portal Infojobs vemos a la derecha la puntuación del candidato según su respuesta a las killer questions:

Estas preguntas pueden usarse con fines discriminatorios por ejemplo, preguntando por el número de hijos u otras cargas familiares o los días que ha causado baja por incapacidad temporal el último año. Estos ejemplos son reales pero son antiguos y no pude obtener pantallazo. En ese sentido, el peligro de impunidad se agrava puesto que se trata de cuestionarios que no son visibles por cualquiera que visualice la oferta, sino solo para el usuario que postula a ella, lo que provoca que la discriminación quede oculta. En la siguiente imagen vemos un ejemplo muy reciente de killer questions discriminatorias (por razones de ideología):

Fuente: Infojobs

A continuación dos pantallazos sobre ejemplos de killer questions de la red LinkedIn:

Fuente: LinkedIn

Fuente: LinkedIn

 

3. Descarte por origen geográfico

Descartar a un candidato por residir fuera de la localidad donde se oferta la vacante es ilegal y lo demostramos en una publicación anterior. Este descarte puede realizarse de dos formas: la primera es usando un sistema de geolocalización de candidatos y ofertas que permite descartar a los que residan lejos (o priorizar que reciban la oferta los que residan cerca) y que resulta útil cuando se usan aplicaciones móviles para buscar empleo; la segunda, no utiliza la geolocalización sino un filtro como los citados en el punto 1 para que descarte al candidato al inscribirse en la oferta (se cruzan los datos de la oferta con la residencia que informó el candidato al inscribirse en el portal de empleo). En las siguientes imágenes pueden verse estas dos opciones en la red LinkedIn:

Fuente: LinkedIn

Fuente: LinkedIn

Por su parte, al candidato le llegan mensajes como los siguientes, del portal Infojobs:

Fuente: Infojobs

 

4. Descarte indefinido

Esta herramienta permite que un usuario-empresa de un portal de empleo pueda descartar indefinidamente al usuario-candidato que desee, por lo que no podrá optar a presentarse a las ofertas de empleo publicadas por la empresa en cuestión. Esto permite discriminar permanentemente a candidatos por motivos de edad, origen racial o étnico, religión, discapacidad, etc.  Además, va contra el principio que establece que la intermediación laboral es un servicio de carácter público (artículo 31.3 de la Ley de Empleo) por lo que no puede impedirse el acceso al mismo por la mera voluntad del seleccionador. Descubrí que Infojobs dispone de esta herramienta gracias al blog de Isabel Iglesias. Hoy se sigue utilizando y en la imagen siguiente puede verse en su versión para app móvil:

Fuente: Infojobs

 

5. Sistemas reputacionales

Estos sistemas de la economía de plataformas permiten evaluar el desempeño de un trabajador, negarle el acceso a empleos y también provocar su despido. Publiqué en una ocasión que los sistemas reputacionales podrían dar lugar a discriminaciones. Por ejemplo, puntuar más bajo a una persona por razones basadas en estereotipos (sería una discriminación directa oculta). Si permiten introducir un comentario escrito en lugar de una puntuación numérica o jerárquica, pueden producirse intromisiones ilegítimas en el honor (insultos, descalificaciones) y en la intimidad (afiliación sindical, orientación sexual, situación familiar, estado de embarazo) del trabajador.  Si se explicita el trato peyorativo en el texto de los comentarios estaríamos ante una discriminación directa abierta. En la siguiente imagen se demuestra que pueden publicarse valoraciones y opiniones sobre un trabajador que pueden resultar ofensivas incluso cuando lo que se debe evaluar es un servicio o establecimiento. Se trata de un pantallazo de Tripadvisor donde se escriben valoraciones referentes a una trabajadora y se aportan datos sobre su apariencia física, origen, nombre, etc. que pueden facilitar su identificación si se cruza con la fecha, horario, etc.

Fuente: Tripadvisor

 

6. Opciones premium o de pago

Las opciones y ventajas que recibe un candidato al usar una opción premium o de pago en un portal de empleo o red profesional no son tanto una herramienta discriminatoria como una vulneración del principio de gratuidad en la intermediación laboral. Por ejemplo, tenemos las opciones Premium Career de LinkedIn que provocan que un candidato aparezca como «destacado» ante las búsquedas de los técnicos de selección de personal. Aquí mostramos una imagen de las opciones de pago de la red profesional Bebee que no son visibles para quien no tenga una cuenta abierta en dicha red y que nos ha facilitado amablemente Xosé Alberte Cea.

Fuente: Bebee

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«La desconexión digital: su calificación como derecho y su instrumentación» Colaboración de David Gutiérrez Colominas

Estoy encantado de presentaros una colaboración sobre un tema de gran actualidad: la desconexión digital de los trabajadores. La ha escrito para este blog el Dr. David Gutiérrez Colominas, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona.  Al final de esta entrada veréis más información sobre este colaborador (a quien agradezco enormemente esta publicación) y podréis acceder a una versión más extensa de este trabajo de forma gratuita. 

«La desconexión digital: su calificación como derecho y su instrumentación»

La desconexión digital de los trabajadores es un tema de muchísima actualidad que fue regulado por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD). El artículo 88 de esa norma inició la senda legislativa, de innegable inspiración francesa, en el que se afirma la existencia de un derecho a la desconexión digital de los trabajadores fuera del tiempo de trabajo legal, con el objetivo de garantizar el respeto del tiempo de descanso, así como intimidad personal y familiar, se flexibiliza la configuración del derecho, atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral, introduciendo la intervención de la negociación colectiva, o en su defecto, los pactos entre empresa y representantes de los trabajadores, y por último, se obliga a los empleadores a elaborar una política interna en materia de desconexión digital, estableciendo las modalidades del ejercicio de este derecho y las acciones de formación y de sensibilización de los dispositivos tecnológicos, con especial atención a aquellos casos en los que el trabajo se desarrolle a distancia o en el domicilio de la persona trabajadora.

Ante este escenario legal, parto de la hipótesis de que la protección europea de los riesgos derivados del uso de las TIC no se halla actualizada, y en consecuencia, la intervención nacional se convierte en absolutamente necesaria para garantizar la protección de la salud de los trabajadores. Así, debe examinarse la eficacia y efectividad de la configuración española, mediante el estudio de dos aspectos claves: los efectos de su regulación como derecho y el papel de los sujetos que intervienen en la configuración de las modalidades de ejercicio de este derecho.

Respecto a la primera cuestión, debemos valorar si la clasificación de la desconexión digital, formulada como un derecho, es efectiva, o por el contrario, sería conveniente reformular su planteamiento hacia una obligación empresarial. En mi opinión, resulta ineficaz el concebir la desconexión digital como un derecho de los trabajadores, ya que traslada la tutela de la delimitación entre tiempo de trabajo y descanso de los poderes públicos a los trabajadores, mediante el reconocimiento de un derecho cuyo ejercicio se ve comprometido por la posición de inferioridad propia de los trabajadores. Esta circunstancia confiere al derecho un carácter reactivo no deseable para garantizar su ejercicio, más si cabe ante la ausencia de un reconocimiento explícito como derecho fundamental. El carácter imperativo de una obligación empresarial sería, a mi juicio, más acorde con la finalidad que persigue la implementación efectiva de la desconexión digital, ya que omite el carácter optativo del derecho y lo transforma en una imposición normativa insalvable, que admitiría un mayor control de su cumplimiento por parte de los poderes públicos.

En cuanto a la segunda cuestión, deben examinarse los instrumentos de regulación del derecho a la desconexión digital de los trabajadores. El artículo 88 de la LOPDGDD diseña dos niveles de actuación en relación a la regulación de las modalidades de ejercicio de este derecho: el constituido por la negociación colectiva, que actuará como norma de mínimos en virtud del artículo 88.2 LOPDGDD, y un segundo escalón constituido por la política interna de la empresa ex artículo 88.3 LOPDGDD. Este planteamiento permite que la negociación colectiva asuma un papel preponderante, consistente en la posibilidad de establecer una regulación genérica que armoniza cómo debe ejercerse el derecho a la desconexión digital en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y traslade a un segundo plano la intervención de los representantes de los trabajadores, que se limita a colmar las necesidades particulares de cada sujeto empleador.

Por último, no debemos olvidar las limitaciones específicas que presenta el artículo 88 LOPDGDD con relación a la intervención de la representación de los trabajadores y de la política empresarial. Respecto a la primera de ellas, el citado precepto sólo permite intervenir en la negociación ante un escenario en el que no exista regulación previa por la negociación colectiva, y mediante la audiencia prevista en la elaboración de la política interna empresarial. Esta situación resulta agravada por la falta de previsión de soluciones a empresas que no ostentan representación legal de los trabajadores, que constituyen la mayor parte del tejido empresarial español. En cuanto a la elaboración de una política interna empresarial, el artículo 88.2 LOPDGDD la diseña como un instrumento que se encargará de establecer las modalidades de ejercicio del derecho unilateralmente por el empresario, pero sometido al respeto de las previsiones adoptadas por la negociación colectiva ex art. 88.2 LOPDGDD. Sin embargo, destacamos la falta de sanciones previstas por el legislador ante una situación de omisión a tales directrices, y por lo tanto, pudiendo desvirtuarse el diseño de la configuración del ejercicio de este derecho al ser el empleador uno de los sujetos implicados.

Para ampliar la visión sobre esta cuestión os invitamos a leer el artículo titulado «La desconexión digital de los trabajadores. Reflexiones a propósito de su calificación como derecho y su instrumentación» que ha publicado recientemente nuestro invitado en la revista Internet, Derecho y Política (acceso abierto). Pinchad en el siguiente enlace para descargar el pdf gratuitamente: http://doi.org/10.7238/idp.v0i31.3208

David Gutiérrez Colominas es investigador postdoctoral (Acreditado profesor lector y contratado doctor) en el área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Barcelona. Sus lineas principales de investigación se centran en el estudio del impacto de las TIC en las relaciones laborales y del principio de igualdad de oportunidades y no discriminación, con especial atención a las personas con discapacidad. Ha realizado dos estancias predoctorales en el Maastricht Centre of European Law (MCEL, 2016) y en la Université Toulouse I Capitole (2017) y ha publicado más de 30 contribuciones en revistas y libros de carácter académico, destacando su tesis doctoral, titulada «La obligación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo para personas con discapacidad: origen, evolución y configuración actual», publicada por Editorial Bomarzo en 2019.

LinkedIn: linkedin.com/in/davidgutierrezcolominas

Dialnet: https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=3520694 

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Revista «Documentación Laboral», número 119 dedicado a la protección de datos y las relaciones laborales

La revista Documentación Laboral (Ediciones Cinca) ha publicado en su número 119, dedicado a la protección de datos y las relaciones laborales, mi trabajo titulado «La red LinkedIn a la luz del Convenio 181 OIT sobre agencias de empleo privadas». Este artículo fue publicado anteriormente como capítulo en el libro derivado del XXIX Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Salamanca, 2019) Puesto que el trabajo obtuvo (ex aequo) el Premio Juan Rivero Lamas a la mejor comunicación, la revista lo ha publicado en uno de sus números como ya tiene por costumbre. 

Por lo tanto, quien tenga interés en esta obra puede escoger entre adquirir el libro o el número de la revista. También puede esperar un año a que el número esté disponible en acceso abierto en la web de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 

Como ya resumí este trabajo con ocasión de la publicación del citado libro, me centraré en dos artículos de interés que contiene este número de la revista, muy relacionados con los habituales contenidos de este blog y con mi propio artículo. De hecho, serán citados como referencias bibliográficas en una obra que estoy escribiendo sobre intermediación laboral digital.

El primero se titula «La aplicación de inteligencia artificial a los procesos de selección de personal y ofertas de empleo: impacto sobre el derecho a la no discriminación». Su autora, la Dra. Sofía Olarte Encabo (Catedrática de la Universidad de Granada), elabora un análisis sobre la normativa de protección de datos y su aplicación en caso de discriminaciones en el acceso al empleo provocadas por algoritmos y sistemas de inteligencia artificial. Ofrece ejemplos de vulneraciones de ese derecho por parte de plataformas digitales y propone cambios legislativos. En este último punto el lector encontrará divergencias con mi artículo, algo que siempre resulta interesante.

El segundo se titula «La protección de datos personales en los procesos de selección de los trabajadores; en particular, aquellos datos especialmente sensibles». Su autor, el Dr. Ángel Luis de Val Tena (Catedrático de la Universidad de Zaragoza), nos habla del consentimiento, el tratamiento, los tipos de datos, etc. centrándose en los especialmente sensibles que más pueden interesar en la fase de acceso al empleo: afiliación sindical, datos biométricos y datos sobre la salud.

Finalmente, también quiero recomendar la lectura del artículo «Innovación sindical: las redes sociales como instrumento de organización y defensa colectiva», de la investigadora predoctoral Maiedah Jalil Naji (Universidad Pablo de Olavide), también ganadora del Premio mencionado y a quien tuve ocasión de conocer personalmente en Pamplona en septiembre de 2019.

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Reseña del libro «La sustitución empresarial de trabajadores huelguistas: el tratamiento jurídico-laboral del esquirolaje»

Os presento el libro titulado «La sustitución empresarial de trabajadores huelguistas: el tratamiento jurídico-laboral del esquirolaje» editado por Atelier y escrito por el profesor Francisco Andrés Valle Muñoz (Universitat Pompeu Fabra), amigo y compañero en el proyecto «Nuevas tecnologías, cambios organizativos y trabajo: una visión multidisciplinar». Se trata de una obra muy bien compartimentada en diferentes capítulos (seis en un total de casi 200 páginas) por lo que se puede usar como obra de consulta y también leerse en pequeñas dosis (así lo he hecho yo desde las Navidades hasta el Estado de Alarma). 

El primer capítulo pone en situación al lector mediante el concepto de huelga así como la regulación de este derecho fundamental o, más bien, la falta de una regulación acorde mediante Ley Orgánica.  A continuación se expone el concepto de esquirolaje y sus tipologías, la diferencia entre esquirol (términos con orígenes no aclarados) y trabajador no huelguista y la regulación sobre esta prohibición empresarial de sustitución de trabajadores.

El segundo capítulo aborda la cuestión del esquirolaje externo, esto es, la sustitución de los huelguistas por trabajadores externos a la empresa. Se estudia diversa casuística como el recurso a trabajadores temporales (recurriendo o no a ETT), la subcontratación mercantil, el esquirolaje en los grupos de empresas, las sustituciones por extinciones de contrato, las contrataciones de refuerzo previas o posteriores a la huelga, las orientaciones a clientes o usuarios para acudir a otras empresas, etc.

El tercer capítulo trata sobre el esquirolaje interno, es decir, la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, cuestión para la que el autor analiza numerosa doctrina del Tribunal Constitucional. Examina diferentes supuestos como el recurso al ius variandi, el esquirolaje mediante trabajadores de otros centros de trabajo, la modificación de la jornada laboral, los acuerdos entre el empresario y los trabajadores no  huelguistas, el «esquirol por iniciativa propia» (el término es nuestro) y la sustitución de los huelguistas por parte del propio empresario y de sus familiares y amigos.

El cuarto capítulo se centra en el esquirolaje tecnológico, consistente en el uso de medios técnicos para continuar con la producción durante una huelga. Este fenómeno ha tenido relevancia en el sector audiovisual tal y como atestigua el camino recorrido por la jurisprudencia desde finales de los años 90. El autor analiza minuciosamente esta evolución jurisprudencial (sentencias, votos particulares, cambios de criterio, etc.) que parece que podría seguir variando puesto que la tecnología avanza y la normativa sigue sin dejar clara una respuesta cerrada a la cuestión.

El quinto capítulo es más corto y trata la posibilidad de que se recurra al esquirolaje ante un incumplimiento de los servicios de mantenimiento y de los servicios mínimos o en una huelga ilegal, abusiva o ilícita.

Finalmente, el sexto capítulo también es muy corto y enumera y explica las responsabilidades empresariales ante el esquirolaje (administrativa, penal, patrimonial)

En toda la obra se aporta jurisprudencia y doctrina científica así como también pequeñas muestras de derecho comparado relativas al esquirolaje y la huelga. El libro está actualizado pues no ha habido cambios en esta materia desde su publicación y considero que resultará de interés para lectores relacionados con el mundo sindical y el Derecho Colectivo del Trabajo, así como jueces y magistrados del orden social, graduados sociales, abogados laboralistas, inspectores de trabajo, profesores y estudiantes del Grado de Relaciones Laborales, etc.

A continuación podéis ver y descargar el índice:

Haz clic para acceder a sustitucion.pdf

También podéis adquirir el libro en la web de la editorial:

https://www.atelierlibros.es/libros/la-sustitucion-empresarial-de-trabajadores-huelguistas/9788417466527/

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Presentación de la ponencia «Intermediación laboral digital y discriminación» (acceso abierto)

He decidido colgar en acceso abierto la presentación de la ponencia «Intermediación laboral digital y discriminación» que  presenté el pasado 4 de marzo en la Universitat de Lleida. Dicha ponencia se registró en vídeo con intención de subirse a Youtube pero por culpa de la crisis sanitaria parece que esto no ocurrirá en breve. Puesto que algunas personas me han manifestado su interés en la ponencia y yo tenía ganas de inaugurar mis contribuciones al O2 (repositorio institucional de la UOC), podéis acceder a ella a través de este enlace: 

http://hdl.handle.net/10609/113946 (bajad hasta el final de la pantalla y clicad a la derecha en “Visualizar/abrir”)

Y aquí os dejo unas imágenes de la misma:

 

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Hoy voy a hablar sobre nuestro libro sobre vigilancia y control del trabajo digital

«Trabajo, algoritmos y discriminación» es el título de mi último capítulo de libro. Aprovechando que hoy es el día del libro (Sant Jordi en Catalunya, festivo en la UOC por convenio colectivo) os presento la monografía en la que se incluye: «Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo Digital» (Thomson Reuters Aranzadi). La obra está dirigida por los profesores Miguel Rodriguez-Piñero Royo y Adrián Todolí Signes a los que agradezco el haber incluido mi trabajo en ella. Nos encontramos ante 22 capítulos (casi 700 páginas) que abordan cuestiones relativas al poder de dirección del empresario en entornos digitales o donde la tecnología tienen gran influencia: videovigilancia, geolocalización, informática, wearables, biometría, redes sociales, riesgos laborales relacionados, inteligencia artificial, etc. Como ya resulta habitual, voy a exponer a continuación el índice del libro y posteriormente haré un resumen de mi capítulo.

Índice de la obra:
Prólogo. Las dos almas del Derecho del Trabajo Digital.
Capítulo I. El impacto de la digitalización sobre los derechos fundamentales laborales (Jesús Cruz Villalón)
BLOQUE I: LA VIDEOVIGILANCIA
Capítulo II. Régimen legal de los sistemas de control laboral basados en la videovigilancia: lagunas y antinomias a la luz del Derecho Comunitario (Cristóbal Molina Navarrete)
Capítulo III. Videovigilancia y protección de datos de carácter personal de los empleados: una revisión de la doctrina administrativa de la Agencia Española de Protección de Datos (Ana Belén Muñoz Ruiz)
Capítulo IV. Análisis del nuevo régimen jurídico del deber de información en materia de videovigilancia laboral (Sebastián Henríquez Tillería)
BLOQUE II: LA GEOLOCALIZACIÓN, LOS WEARABLES Y OTRAS FORMAS DE CONTROL
Capítulo V. Nuevas formas de control empresarial: desde los GPS hasta el más allá (Eva María Blázquez Agudo)
Capítulo VI. Últimos perfiles del sistema de geolocalización como instrumento del empresario (Raquel Poquet Catalá)
Capítulo VII. Relación laboral digitalizada en términos de justicia y control tecnológico: especial referencia al sistema de geolocalización (Lucía Aragüez Valenzuela)
Capítulo VIII. Monitorización: GPS, Wearables y especial referencia a los controles biométricos para el registro horario. Aspectos procesales (Carlos Hugo Preciado Domènech)
BLOQUE III: BIOMETRÍA Y REGISTRO DE JORNADA
Capítulo IX. Registro de jornada mediante controles biométricos: un caso de incoherencia en el Derecho del Trabajo Digital (Miguel Rodríguez-Piñero Royo)
Capítulo X. Límites a la biometría como medio de identificación y control de los trabajadores: necesidad de su regulación (Fco. Javier Fernández Orrico)
Capítulo XI. El registro de la jornada laboral y la privacidad de los trabajadores (Olga García Coca)
BLOQUE IV : REGISTRO ORDENADORES
Capítulo XII. Acceso a dispositivos digitales del trabajador facilitados por la empresa (Manuel Luque Parra y Francisco Ramón Lacomba)
Capítulo XIII. La protección de datos de los trabajadores en Portugal: el dialogo entre el Código de Trabajo, el RGPD y la nueva Ley de Protección de Datos (Ana Lambelho y Marisa Dinis)
BLOQUE V: LA REPUTACIÓN DIGITAL DE LOS TRABAJADORES COMO FORMA DE CONTROL
Capítulo XIV. Reputación digital y efectos sobre los trabajadores: redes sociales para contratación, usos y límites (Francisco Javier Calvo Gallego)
Capítulo XV. La evaluación de los trabajadores por parte de los clientes (la llamada “reputación digital”) y la prevención de riesgos laborales (Adrián Todolí Signes)
Capítulo XVI. La reputación digital mediante algoritmos y los derechos fundamentales de los trabajadores (Alexandre Pazos Pérez)
Capítulo XVII. Trabajo, algoritmos y discriminación (Antonio Fernández García)
BLOQUE VI: PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES Y CONTROL DIGITAL
Capítulo XVIII. Sistemas de prevención y protección en el orden social sobre los riesgos emergentes de origen psicosocial en la economía digital (Raúl Payá Castiblanque y Ricard Calvo Palomares)
Capítulo XIX. El sistema de prevención de riesgos laborales como garantía de efectividad del derecho a la desconexión digital (Margarita Miñarro Yanini)
Capítulo XX. La necesaria evaluación de riesgos y adopción de medidas preventivas para una correcta política empresarial y eficacia real de la desconexión digital (José Mª Quílez Moreno)
Capítulo XXI. Digitalización, monitorización y protección de la salud: más allá de la “fatiga” informática (María Teresa Igartua Miró)
Capítulo XXII. Acoso en el trabajo por medio de dispositivos digitales y su repercusión en la salud de la persona trabajadora: ¿no es momento de tomarnos en serio su prevención? (Fernando De Vicente Pachés)

Como puede observarse, mi capítulo está incluido en el bloque sobre la reputación digital de los trabajadores como forma de control. Se trata de un ámbito que ya había investigado en mi anterior publicación titulada «Los sistemas reputacionales de la economía colaborativa ¿una barrera en el derecho al trabajo?» (acceso gratuito).

En este caso se trata ligeramente esta cuestión pero antes veamos el índice del capítulo:

1.- Los algoritmos en la relación laboral
2.- Los algoritmos y la discriminación
3.- La discriminación en el trabajo
      3.1.- La discriminación directa
      3.2.- La discriminación indirecta
      3.3.- La discriminación múltiple
      3.4.- La discriminación por asociación
      3.5.- La discriminación por error
4.- ¿Es la discriminación algorítmica una nueva tipología de discriminación?
5.- Conclusiones
6.- Bibliografía

El capítulo empieza analizando brevemente el uso de algoritmos informáticos en el ámbito del poder de dirección del empresario: intermediación laboral y selección de personal, promoción profesional, organización de la actividad productiva, retribución y despido. Para todo esto se pueden utilizar análisis de big data, sistemas de inteligencia artificial, algoritmos, información derivada de sistemas reputacionales, etc. Posteriormente se indica que, los algoritmos, en principio considerados como una herramienta «neutral», pueden producir discriminaciones por razón de sexo, edad, raza, etc. Así, cuando una discriminación está relacionada con el uso de algoritmos se habla de «discriminación algorítmica»

Como sabéis los seguidores de este blog, en el Derecho del Trabajo se han identificado 5 tipos de discriminación ya sea mediante la incorporación a textos legales o derivadas de la doctrina y la jurisprudencia. Estas 5 tipologías las hemos desarrollado en diversas entradas de este blog: discriminación directa, discriminación indirecta, discriminación múltiple, discriminación por asociación y discriminación por error. Cada una de estas tipologías constituye una aportación autónoma y tienen entidad propia, esto es, permiten detectar la discriminación por alguno de los motivos tasados en la normativa y garantizar la tutela prevista. De este modo, cada una de ellas cubre algún aspecto no contemplado en las existentes, con la finalidad de tutelar el derecho a la no discriminación de forma completa.

Así, la pregunta que pretendemos responder sería «¿Es la discriminación algorítmica una nueva tipología de discriminación?»

Tras un análisis de cada tipología demostramos que, en el caso de que un algoritmo provoque una discriminación, nos encontramos ante un fenómeno que puede encuadrarse dentro de las 5 tipologías establecidas. Esto implica la posibilidad de que se produzcan dos situaciones diferentes que parecía que se habían considerado como una sola: la primera se produce cuando un algoritmo provoca un trato diferenciado y peyorativo fundado en un factor o causa de las tasadas en la norma antidiscriminatoria (discriminación del tipo que sea donde el agente discriminador es un algoritmo); la segunda se produce cuando un algoritmo toma decisiones en base a datos incorrectos o descontextualizados, por las propias deficiencias de la herramienta informática, que provocan efectos jurídicos sobre una persona sin tener relación alguna con los factores de discriminación (a lo que bautizamos como «impacto negativo por inteligencia artifical» o «efecto adverso injusto»). El primer supuesto constituirá una vulneración del derecho a no ser discriminado (art. 14 Constitución) y el segundo una vulneración del derecho a la protección de datos (art. 18.4 Constitución).

Podéis adquirir el libro en la web de la editorial:

https://www.thomsonreuters.es/es/tienda/duo-papel-ebook/vigilancia-y-control-en-el-derecho-del-trabajo-digital-du-o/p/10015422

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«¿Pagar por buscar empleo? La gratuidad en la intermediación laboral digital» (acceso abierto)

La Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo acaba de publicar en su último número (enero-marzo 2020) el artículo que he escrito junto con la profesora Esther Guerrero Vizuete titulado «¿Pagar por buscar empleo? La gratuidad en la intermediación laboral digital». Esta revista publica en acceso abierto por lo que el artículo puede descargarse gratis pinchando aquí.

Este trabajo forma parte del proyecto de investigación «Nuevas tecnologías, cambios organizativos y trabajo: una visión multidisciplinar» (RTI 2018-097947-B-I00) y os animo a visitar su web y consultar el resto de artículos que publicamos en abierto.

El artículo se divide en dos partes: en la primera, repasamos la evolución sufrida por la normativa que regula la intermediación laboral, tanto pública como privada, centrándonos en el principio de gratuidad del servicio. Este principio prohíbe a los agentes de la intermediación laboral cobrar a los trabajadores por ayudarles a obtener un empleo y está recogido en el art. 7.1 del Convenio 181 OIT sobre agencias de empleo privadas, el art. 34.4 de la Ley de Empleo de 2015, el art. 5 c) del Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación y el art. 12.4 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En el ámbito público existen algunos matices que ya comentamos en una anterior entrada al hablar de las tasas para el acceso a procesos de selección en las administraciones públicas («oposiciones»).

En la segunda parte del artículo examinamos si el principio de gratuidad se cumple por parte de diferentes agentes de la intermediación laboral digital: portales virtuales de empleo (Infojobs, Infoempleo, Yobalia, Experteer, etc.), portales de empleo públicos (Empléate), aplicaciones móviles (Job today, Worktoday, etc.) y redes sociales (Facebook) y profesionales (LinkedIn, Bebee).

Las conclusiones a las que llegamos es que el principio básico de gratuidad en la intermediación laboral no admite excepciones en su vertiente digital o electrónica. De todos los agentes analizados, hemos constatado que no respetan este principio las redes sociales profesionales LinkedIn y Bebee, así como un reducido número de portales de empleo privados (Experteer y Yobalia). Urge un mayor control de estos intermediarios por parte del poder público pues la vulneración del principio de gratuidad (y de derechos como el de no discriminación en el acceso al empleo) supone un riesgo elevado debido al gran número de usuarios de estas plataformas, especialmente de las redes sociales.

Quisiera agradecer a la coautora Esther Guerrero su labor en este trabajo. Se trata de una compañera con elevadas competencias de trabajo en equipo. Siempre suma, nunca resta.

También agradezco al orientador laboral Xosé Alberte Cea su ayuda en el análisis de la red profesional Bebee. Asimismo, doy las gracias a la profesora Vega Pérez-Chirinós por su trabajo «Mi CV no es basura: mecanismos de atribución de la responsabilidad de la precariedad laboral» que constituye único testimonio de prácticas ilícitas de portales y redes de las que ya no queda rastro en la red. Sin esta publicación nuestro artículo no habría alcanzado tanta calidad.

 

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Breve recopilación de sentencias sobre derecho al honor y a la propia imagen (2019)

La filosofía de este blog ha sido siempre la de no dejarse llevar por los acontecimientos de la actualidad a la hora de establecer los contenidos de las entradas. Fiel a esta línea de actuación,  os presento una recopilación de  sentencias judiciales del pasado año 2019 relacionadas con el derecho a la propia imagen y con el derecho al honor, este último muy vinculado con el derecho a la libertad de expresión.

Este pequeño recopilatorio forma parte de mi contribución al Informe «El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en España 2019», elaborado por casi 50 integrantes de la Sección Juvenil de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS).  Este amplio trabajo (212 páginas) ha sido publicado en el nº 55 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, accesible online mediante suscripción o desde la mayoría de bibliotecas universitarias. Contiene la normativa y pronunciamientos judiciales más relevantes de 2019 sobre las siguientes materias: derechos fundamentales inespecíficos; contratación y empleo; vicisitudes en el contrato de trabajo; derecho colectivo; protección social; prevención de riesgos laborales; derecho procesal.

Respecto al derecho a la propia imagen:

STS de 10 de abril de 2019 (rec. 227/2017): resuelve un recurso de casación indicando que resulta válida la cláusula contractual siguiente: «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente». El tribunal afirma que dicho consentimiento no es necesario pues, al tratarse de video-llamadas entre trabajador y cliente (y no de videovigilancia), la imagen se cede en el marco del cumplimiento de un contrato de trabajo cuyo objeto lo requiere (art. 6.1 y 9.2 RGPD). Así pues, la restricción del derecho a la propia imagen es viable cuando el objeto del contrato lo sobrentiende «lo que es hasta cierto punto lógico porque, dados los avances tecnológicos existentes, la capacidad de inspirar confianza y de convencer es mayor cuando vemos la cara de nuestro interlocutor y desechamos la idea de que se habla con una máquina o con un desconocido. En este sentido se puede señalar que la información sobre una mercancía y su venta resultan más fáciles cuando el comprador ve el producto y al vendedor, como en las tiendas tradicionales» (F.J. 2º). No modifica la solución del juzgador el hecho de que las video-llamadas se lleven a cabo en pocas ocasiones puesto que «lo importante no es el mayor o menor uso que se haga de esa función, sino que el consentimiento está implícito en el contrato por su objeto y además que se ha explicitado en él por el trabajador, quien en todo momento puede revocarlo (art. 7 RGPD), o negarse a realizar tareas en condiciones que escapen al contenido propio de su contrato, sin perjuicio de las consecuencias que ello pueda tener». Finaliza la sentencia distinguiendo entre «promocionar o publicitar un producto en una campaña» y «atender a clientes dándoles información de un producto que facilite su venta por teléfono». Lo primero requerirá de una autorización específica del trabajador al no ser funciones de telemarketing objeto del contrato de trabajo.

STSJ de Madrid de 10 de junio de 2019 (rec. 319/2019): en esta resolución se establece que un circuito cerrado de televisión que no graba la imagen ni el sonido, sino que sólo permite el visionado en tiempo real del interior del establecimiento comercial abierto al público, no vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal ni el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen de los trabajadores. El sistema de control se había anunciado mediante un distintivo informativo sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de videocámaras, colocado en el escaparate de la tienda donde se prestaba servicio. Asimismo, cada trabajador suscribía una cláusula en su contrato de trabajo en la que aceptaba de forma expresa y voluntaria «poder ser filmado durante su jornada de trabajo».

Respecto al derecho al honor (y a la libertad de expresión):

STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 10 junio de 2019 (rec. 897/2019): dictamina que no resulta vulnerado el derecho al honor en el caso de una profesora de escuela universitaria despedida a causa de las quejas de sus alumnos consistentes en «una afirmación genérica sobre la falta de capacitación de la trabajadora para su función y un genérico desempeño incorrecto de sus funciones, sin más concreciones». Argumenta el juzgador que, ni dicha queja constituye «un manifiesto y temerario desprecio a la verdad», ni resulta calumniosa, ni se expresa de forma desmedida o excesiva, ni la empresa le ha dado publicidad ni fuera ni dentro del ámbito empresarial y académico donde se produce.

STSJ de Madrid de 19 de julio de 2019 (rec. 223/2019): considera que la publicación en la red social Twitter de comentarios ofensivos e inapropiados hacia compañeros y superiores constituye un atentado al honor de estos últimos y al buen nombre de la empresa, perjudicando su posición competitiva en el mercado. El contenido de los mensajes, la elevada capacidad de difusión de los mismos y la facilidad para identificar al trabajador, a los compañeros y a la empresa, son elementos clave para que no se contemple la posibilidad de encuadrar la conducta del trabajador dentro de los límites del derecho a la libertad de expresión.

STSJ de Cataluña de 9 de septiembre de 2019 (rec. 3049/2019): se afirma que las siguientes declaraciones de un deportista profesional publicadas en su perfil de la red social Instagram no atentan contra el derecho al honor ni de su club ni de sus servicios médicos, si bien puede concluirse una crítica implícita hacia estos últimos (F.J. 2º): «(…) El año pasado me torcí el tobillo en los “play-off” de la Euroliga contra el Lomomotiv. El doctor del equipo me dijo que sólo era un esguince así que me empujaron a volver a intentar jugar. No me dijeron hasta que ya era demasiado tarde que tenía un edema causando entumecimiento en el pie y que mi temporada había terminado. Esta temporada está siendo la más difícil de mi carrera tratando de jugar lesionado y no puedo jugar al máximo de mis posibilidades. Sí, a veces durante la temporada he estado dispuesto a irme de un partido porque la lesión me estaba afectando a mi juego y a mi mente. No me di por vencido porque el equipo no me dejó sentarme hasta que estuviera sano y de regreso (…)».

STSJ de Madrid de 2 de julio de 2019 (rec. 107/2019): dictamina que el uso de un salvapantallas de ordenador que muestra la imagen del campo de concentración nazi de Auschwittz, sumado a la manifestación de la trabajadora de que lo utiliza «porque el empleador dirigía la empresa como si fuera un campo de concentración», constituye una conducta de vulneración del derecho al honor del empresario (de origen alemán, para más señas) no amparada por el derecho a la libertad de expresión.

STSJ de Cataluña de 15 de julio de 2019 (rec. 2080/2019): resuelve que una carta enviada al departamento de recursos humanos por parte de un miembro del comité de empresa expresando que «si Uds. hiciesen bien su trabajo y no se dedicasen a soliviantar al personal intentando hacerles la vida imposible (en el argot de la calle “tocándoles los cojones”)» no vulnera el derecho al honor de nadie, ni constituye indisciplina, ni es una ofensa a los trabajadores del citado departamento (F.J. 3º).

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Hoy voy a hablar de nuestro libro sobre medidas legales y fiscales para la creación de empresas

«La prestación por cese de actividad como incentivo al trabajo autónomo» es el título de mi contribución a la obra colectiva «Medidas legales y fiscales para la creación de empresas» (Editorial Aranzadi) coordinada por Ana María Delgado García, compañera profesora de los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC.

Estamos ante un libro dividido en 25 capítulos (unas 500 páginas) que abordan desde diferentes perspectivas el fenómeno del emprendimiento y la creación de empresas: Derecho Fiscal y Tributario, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Derecho Mercantil, Economía, etc.

Al final de esta entrada os explico con más detalle el contenido de mi capítulo. Antes os presento el índice de la obra donde quiero destacar la participación de importantes laboralistas como Ignasi Beltran de Heredia, Ferran Camas Roda, Ignacio Camós Victoria y la prolífica Raquel Poquet Catalá.

  1. Marco fiscal para incentivar las iniciativas empresariales (Ana María Delgado García).
  2. Incentivos fiscales al emprendimiento en la regulación estatal del IRPF (Irene Rovira Ferrer).
  3. Fiscalidad del ángel inversor (Montserrat Solanes Giralt).
  4. Medidas tendentes a favorecer la creación y pervivencia de empresas en el IVA (Clemente Checa González).
  5. Medidas tributarias adoptadas por las comunidades autónomas para favorecer la creación y el establecimiento de empresas (Juan José Nieto Montero).
  6. Incentivos fiscales para el fomento del empleo a través de la imposición municipal (Benjamí Anglès Juanpere).
  7. Ayudas directas estatales a la creación de empresas vía gasto público (Amable Corcuera Torres).
  8. La vía electrónica obligatoria para las empresas en el ámbito fiscal (Rafael Oliver Cuello).
  9. Registro e identificación de operadores económicos: el número EORI (Alejandro García Heredia).
  10. La intervención legislativa en la creación y fomento de cooperativas. Incentivos fiscales aplicables (Ana María Lópaz Pérez).
  11. Incentivos a la I+D+I en las empresas de reciente creación (Ignasi Belda Reig).
  12. Fiscalidad de las operaciones de gestión de riesgos financieros (Lluís Cuadrado Crespo).
  13. La reducción de la imposición directa a través de sociedades profesionales interpuestas: realidad, ficción o artificiosidad (Diego González Ortiz).
  14. La demonización de las sociedades mercantiles para el ejercicio profesional (Pablo Chico de la Cámara).
  15. Balance preliminar de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada y de su impacto en la creación de empresas (Marian Gili Saldaña).
  16. El tratamiento jurídico de la insolvencia del empresario individual y su influencia en las políticas públicas de estímulo a la iniciativa empresarial (Víctor Martínez Mulero).
  17. Análisis de las medidas de seguridad social dirigidas a promover el autoempleo y propuestas para la mejora de su eficiencia (Ignacio Camós Victoria).
  18. La prestación por cese de actividad como incentivo al trabajo autónomo (Antonio Fernández García).
  19. Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada (Ignasi Beltran de Heredia Ruiz).
  20. Autoempleo en las plataformas digitales: oportunidades y retos de la legislación actual (Montserrat Sole Truyols).
  21. Las medidas de promoción de las empresas de economía social y su viabilidad (Manuel Alegre Nueno).
  22. El tratamiento por la Unión Europea de la inmigración económica por motivos laborales (con las aportaciones de Naciones Unidas adoptadas desde 2016) (Ferran Camas Roda).
  23. Empresas, trabajadores y fin de año, ¿es obligatorio la cesta de navidad? (Raquel Poquet Catalá).
  24. Alternativas para asegurar el control empresarial y mantener las ventajas fiscales en la transmisión de la empresa familiar (Fernando Álvarez Gómez).
  25. Relaciones públicas empresariales. De la presuasión de los públicos de Bernays Freud, a la industria de la persuasión del “businnes P.R Funnel” (José Daniel Barquero Cabrero).

Por su parte, mi capítulo analiza brevemente la prestación por cese de actividad que pretende equiparar a los trabajadores por cuenta ajena y a los trabajadores autónomos en materia de protección social vinculada con la falta de empleo. Tras un pequeño resumen de su evolución normativa, estudio el régimen jurídico de la prestación y reflexiono sobre su papel a la hora de fomentar el autoempleo y el emprendimiento. Ya en una obra anterior afirmé que esta prestación podía actuar como medida de fomento del autoempleo, animando a iniciar una actividad por cuenta propia a quien temiera quedarse sin ningún tipo de ingreso si se viera obligado a finalizar dicha actividad. Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, se establece la obligación de cotizar por cese de actividad, algo que hasta entonces era voluntario.

Este cambio en el régimen jurídico de la prestación desplaza la cuestión a la propia configuración general de la figura, esto es, si su existencia y nuevo diseño ayuda a fomentar el autoempleo o si se suma a los diferentes motivos que contribuyen a que, o bien no se inicie un trabajo por cuenta propia o bien se realice dentro de la economía informal.

La conclusión es que se ha mejorado bastante la prestación por cese de actividad: se reduce el tipo de cotización y el plazo para empezar a percibir la prestación económica, a la vez que se aumenta la duración de la misma y se crea un mecanismo para mejorar la reclamación ante las mutuas colaboradoras en caso de resoluciones denegatorias. Todo ello implica que se fomenta el autoempleo con medidas que no solo inciden en la fase inicial de la actividad autónoma. Sin embargo, aún pueden mejorarse algunos aspectos: carece de fórmulas que permitan conectar bi-direccionalmente esta prestación con las prestaciones y subsidios por desempleo y no se prevé un disfrute parcial de la prestación ni un sistema asistencial ni complementario.

El libro puede adquirirse en la web de la editorial:

https://www.thomsonreuters.es/es/tienda/duo-papel-ebook/medidas-legales-y-fiscales-para-la-creacion-de-empresasduo/p/10015361

 

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Ponencia «Intermediación laboral digital y discriminación» (Lleida, 4 de marzo de 2020)

El miércoles 4 de marzo de 2020 intervendré como ponente en la jornada «Dona, treball i noves tecnologies» (Mujer, trabajo y nuevas tecnologías) que se organiza en el Centre Dolors Piera de la Universitat de Lleida.

El título de la ponencia será «Intermediación laboral digital y discriminación» y expondré los resultados más recientes vinculados al proyecto «Nuevas tecnologías, cambios organizativos y trabajo: una visión multidisciplinar», financiado por el Ministerio de Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades (referencia RTI2018-097947-B-I00). Para ello he dividido la exposición en tres partes:

  1. La intermediación laboral: concepto, evolución y agentes de la intermediación legales (servicios públicos de empleo, agencias de colocación y de recolocación, ETT, etc.) y alegales (empresas de selección, headhunters, agencias de embarque, etc.)
  2. La intermediación digital: concepto y datos sobre su uso; portales de empleo públicos y privados; aplicaciones móviles para buscar empleo; redes sociales profesionales (LinkedIn) y generalistas (Facebook), etc.
  3. La discriminación en el acceso al empleo, especialmente por razón de sexo, edad y origen geográfico: datos; concepto y normativa; acciones positivas; publicación de ofertas discriminatorias; herramientas de reclutamiento digital discriminatorias (filtros, killer questions, etc.); chats y sistemas reputacionales; inteligencia artificial y discriminación; tolerancia administrativa y formas de combatir la discriminación en el acceso al empleo.

Tras mi ponencia intervendrá el profesor  Fernando de Vicente Pachés (Universitat Jaume I) para hablar de ciberacoso a la mujer (aquí una reseña de su libro sobre ciberacoso en el trabajo).

Tras el descanso tomará protagonismo el tema de las experiencias y buenas prácticas relacionadas con el impacto de las tecnologías en el trabajo desde una perspectiva de género. Tomarán la palabra una representante sindical, una directiva de una empresa de ciberseguridad y una especialista en comunicación.

Para consultar el programa en detalle y efectuar la inscripción podéis pinchar en el siguiente enlace:

http://www.cdp.udl.cat/home/index.php/es/docencia-e-investigacion/cursos/materia-transversal-esp/1334-dona-treball-i-noves-tecnologies-1-ects-de-materia-transversal-2

 

 

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