Estatura y discriminación indirecta por razón de sexo: algunas reflexiones

En esta entrada comentaremos un nuevo caso de discriminación indirecta por razón de sexo: la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de octubre de 2017, C-409/16, asunto Kalliri. También analizaremos algunas sentencias anteriores relacionadas con el establecimiento de una estatura mínima para el acceso a determinadas profesiones. Por último, finalizaremos con unas reflexiones sobre futuras controversias posibles dada la desconexión que existe entre los requisitos de acceso a algunas profesiones y la normativa antidiscriminatoria comunitaria y española.

 

La STJUE de 18 de octubre de 2017, C-409/16, asunto Kalliri

La STJUE mencionada gira en torno a determinar si el hecho de establecer una altura mínima de 1,70 cm como requisito para el ingreso en una escuela de policía supone una discriminación indirecta por razón de sexo.  En este blog ya definimos el concepto de discriminación indirecta y los 3 pasos para determinar si esta se produce o no .

El artículo 2.1 b) de la Directiva 2006/54/CEE, de 5 de julio, para la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, define la discriminación indirecta por razón de sexo como «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios». Esta definición ha sido transcrita al artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI).

El TJUE asume su competencia en esta materia y descarta la existencia de discriminación directa. No obstante, para determinar la existencia de una discriminación indirecta, debe estarse al siguiente razonamiento dividido en 3 pasos:

1.- Existencia de una norma, pacto o decisión aparentemente neutra, es decir, que no tenga ánimo discriminatorio. En el caso que nos ocupa, constituye esta norma el establecimiento de un altura mínima de 1,70 m para ingresar en la escuela de polícia.

2.- Esta norma, pacto o decisión debe provocar una desventaja para una persona de un sexo determinado con respecto a personas del otro sexo. En el caso enjuiciado se demuestra que «un número mucho mayor de mujeres que de hombres tiene una estatura inferior a 1,70 m, de modo que, conforme a esa normativa, aquéllas sufrirían claramente un perjuicio frente a éstos en lo que se refiere a la admisión al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica». Nótese que podría darse el caso de que, estadísticamente, no hubiera tal diferencia entre las estaturas por lo que no habría discriminación indirecta por razón de sexo en este supuesto (el razonamiento en 3 pasos finalizaría aquí).

3.- Finalmente, esa norma no constituye una discriminación indirecta prohibida si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios.

En este último punto es donde el TJUE indica que, si bien «el interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía constituye un objetivo legítimo», los medios para alcanzar ese objetivo, esto es, la exigencia de una altura física mínima, van más allá de lo necesario y adecuado para alcanzar dicho objetivo legítimo.

Varios son los argumentos para llegar a esa conclusión:

• En primer lugar, «si bien es cierto que el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y la custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado».
• En segundo lugar, «aun suponiendo que todas las funciones ejercidas por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima y que las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente de dicha aptitud».
• En tercer lugar, para ingresar en las Fuerzas Armadas y otros cuerpos de policía griegos se exige una altura mínima de 1,60 m.
• En cuarto lugar, para garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía puede optarse por medidas que no perjudiquen a personas de sexo femenino, como por ejemplo, «pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas».

Por lo tanto, nos encontramos ante un caso de discriminación indirecta por razón de sexo en el ámbito del acceso al empleo prohibida por la normativa comunitaria.

Sentencias anteriores al asunto Kalliri

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1999 también abordó la cuestión, entre otras (edad, imagen, etc.), de la altura mínima para tomar parte en el proceso de selección para el puesto de tripulante de cabina. El juzgador entendió que establecer una altura mínima no constituía ningún tipo de discriminación porque «las aeronaves, sus dependencias, pasillos, cabinas, etc. tienen unas determinadas dimensiones, que impiden llevar a cabo el trabajo adecuadamente por encima o por debajo de ellas, (…) teniendo en cuenta, por ejemplo, la altura a la que están situadas la repisas de equipajes o la de las puertas de acceso o de emergencia». Podría aceptarse dicha justificación pero en ningún caso la segunda que ofrece la sentencia, relacionada con una «imagen de homogeneidad de talla que se precisa también en otros ámbitos de actividad, al margen de las compañías aéreas, como son aquellos para los que se exige una uniformidad en la vestimenta, Fuerzas de Seguridad del Estado, vigilantes jurados, etc.».

Por otro lado, tenemos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de marzo de 2011, donde se establece que «la exigencia de la altura es un requisito de capacidad razonable en relación a la concreta función a desempeñar por los bomberos». Se justifica esta sentencia en términos contrarios al caso Karilli argumentando que «parece indudable que una determinada complexión física de los miembros del Cuerpo de extinción de Incendios, que desempeñan funciones especiales está directamente relacionada con su adecuado cumplimiento, lo que justifica que se exijan unas determinadas condiciones físicas, entre ellas la altura». Como podemos observar, se relaciona la altura automáticamente con cierta capacidad física que, como bien indica el TJUE, debe valorarse mediante pruebas específicas con la finalidad de evitar discriminaciones indirectas.

Futuras controversias

La exigencia de una altura mínima para acceder a algunas profesiones se aplica, en más ocasiones de las debidas, de forma un tanto arbitraria. Baste el ejemplo de la mencionada STSJ y el propio asunto Karilli, además del contenido en el artículo 54 del Reglamento de Seguridad Privada que establece una altura mínima para acceder a la profesión de escolta privado (1,70 m los hombres y 1,65 m las mujeres) sin ninguna justificación ni objetiva ni razonable. Deben analizarse los puestos concretos donde imperan este tipo de requisitos con el objeto de evitar la discriminación indirecta por razón de sexo y demás factores.

Para finalizar, el establecimeinto de pruebas físicas para evaluar la capacidad de los aspirantes a policía, bombero, etc. también debe pasar ese razonamiento en 3 pasos para adecuarlo a la normativa comunitaria y la LOI. Y esa adecuación no es fácil. Véanse los siguientes artículos de prensa disponibles aquí y aquí, para hacerse una idea de la problemática a la hora de diseñar este tipo de pruebas. Sin querer entrar en más detalles, lo que me atrevo a avanzar es que estamos ante una materia que protagonizará futuras controversias judiciales.