«Velo islámico y empleo por cuenta ajena» Colaboración de Miquel Àngel Purcalla Bonilla

Me siento muy orgulloso de presentar esta colaboración externa elaborada por quien dirigió mi tesis doctoral, el Dr Miquel Àngel Purcalla Bonilla. Este maestro ha sacado tiempo (y os aseguro que dispone de muy poco) para hablarnos sobre las últimas sentencias relativas al uso del velo islámico en el trabajo. Muy agradecido de que escriba en mi blog tan ilustre jurista y profesor, del que podréis ver más información en el perfil que aparece al final del texto.

«Velo islámico y empleo por cuenta ajena»

I.- Sabido es que el concepto de religión incluye fes organizadas y estructuradas, como la Católica “Romana”, la Protestante, la Ortodoxa, el Islam, la Hindú, el Budismo, el Evangelismo, los Testigos de Jehová o el Judaísmo; quizás también a los Adventistas del 7º día. Sin embargo, otros casos no son tan claros: es, por ejemplo, el supuesto de la Cienciología, que en algunos países (Alemania, Inglaterra, Rusia, Bélgica) no ha sido reconocida como religión por los tribunales de justicia y está prohibida en tanto que se la tilda de “secta” (caso de Francia), mientras en España y en Estados Unidos sí se le ha reconocido dicha condición.

Así las cosas, las convicciones personales o la propia religión presentan problemas no siempre resolubles, en la práctica de las relaciones laborales, con la aplicación estricta del principio de igualdad (más bien lo contrario, debiera pensarse en un trato diverso objetiva y razonablemente justificado): es el caso, por ejemplo, de la obligación de trabajar en sábado, como el resto de trabajadores de una empresa, que se quiera imponer a quienes sean judíos o adventistas del séptimo día; de los hábitos alimenticios de los musulmanes durante el ramadán; de las pinturas faciales de los hindúes; de las cruces de los cristianos y de las joyas y ropajes de los ortodoxos; o, en fin, de la obligación religiosa de los sikhs de llevar turbante en público.

En el caso del Reino Unido, a finales de 2003 se aprobó la Employment Equality (Religion or Belief) Regulations, que prohíbe la discriminación directa o indirecta, el acoso (ambiente de trabajo hostil, degradante u ofensivo) o la victimización en el trabajo por motivos religiosos o por creencias. Esa protección se brinda en todo momento propio de la relación de empleo (acceso al mismo, ascenso y promoción profesional, obtención de licencias y permisos), aunque se contemplan dos excepciones que sí permiten “discriminar” en el momento de acceso al empleo: cuando el perfil del puesto de trabajo requiera el adoctrinamiento y la aplicación práctica de determinada opción religiosa, dados los requerimientos religiosos del puesto de trabajo (por ejemplo, predicar, enseñar o practicar oficios religiosos); y cuando la empresa sea, ideológicamente, de tendencia religiosa (colegios cristianos, por ejemplo), lo que es conocido también en España (recuérdese el tema de los profesores de religión). Para ampliar información al respecto, recomiendo: http://www.acas.org.uk/media/pdf/f/l/religion_1.pdf.

II.- El tema del velo islámico abre el candente debate sobre la colisión de la libertad religiosa del individuo (art. 9 CEDH, art. 10 CDFUE) con la laicidad de un centro de trabajo (art. 16 CDFUE –libertad de organización empresarial-) y ha sido abordado, en la actualidad, por el TJUE en clave de no discriminación (por motivos de religión o convicciones). Con carácter previo, debe retenerse la idea de que, para algunos estudios doctrinales (GARCÍA VÁZQUEZ), el uso del velo no se asienta en ningún precepto religioso, sino que proviene de la ley u ordenamiento jurídico islámico (la Sharia), aunque la Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas (FEERI), entidad fundadora de la Comisión Islámica de España (CIE), indica que el Corán especifica la obligatoriedad de la mujer musulmana de cubrirse la cabeza con un velo y vestir de forma púdica (capítulo 24, versículo 31 y capítulo 33 versículo 59), siendo el llevar la cabeza cubierta con el pañuelo para una mujer musulmana un acto religioso, según dicha entidad. Así las cosas, algún país europeo (Bélgica) prohibió el uso del velo integral (burka y niqab) en los espacios públicos, aunque su Tribunal Constitucional hizo una precisión: tal prohibición no afectaba a los lugares de culto abiertos al público (habida cuenta del derecho a la la libertad religiosa).
De esta suerte, existen dos formas de plantear soluciones a dicha confrontación libertad religiosa/libertad de empresa:
A.- La primera (asunto C-157/2015, Samira Achbita, trabajadora/recepcionista despedida por seguir llevando velo islámico pese a la prohibición –y advertencia- de una empresa belga del sector de vigilancia y seguridad) consiste, a propósito de la discriminación directa (art. 2.2.a Directiva 2000/78) en entender que la prohibición de llevar “de modo visible” el rostro tapado con un pañuelo, en el centro de trabajo, se justifica porque el empleador quiere poner en práctica una política legítima de neutralidad en materia de religión y convicciones, de modo que no existiría discriminación directa por motivos de religión si dicha prohibición se fundamenta en una norma general de la empresa que prohíbe usar de modo visible símbolos políticos, filosóficos y religiosos en el puesto de trabajo, y no se basa en estereotipos o prejuicios contra una o varias religiones concretas ni contra las creencias religiosas en general; esto es, no habría trato menos favorable por motivo de religión, ni discriminación indirecta en tanto que se basaría en una política generalizada de neutralidad religiosa y de convicciones, siendo los órganos judiciales nacionales los que deben calibrar, en cada caso, si la medida adoptada es o no proporcional. De este modo, mientras que un trabajador no puede «dejar en el guardarropa» su sexo, su color de piel, su origen étnico, su orientación sexual, su edad o su discapacidad, cuando accede a las instalaciones del empresario, sí se le puede exigir cierta reserva o recato en el puesto de trabajo respecto al ejercicio de su religión, ya sea en relación con sus prácticas religiosas, sus comportamientos motivados por la religión o con su forma de vestir, según las conclusiones de la Abogada General sra. KOKOTT (conclusiones de 31.5.2016) en el asunto indicado.
Desde esta perspectiva, no habría vulneración de la Directiva 2000/78 en caso de sanción a la empleada si, por ejemplo, existiera una norma escrita con un tenor del tipo «Se prohíbe a los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas y/u observar cualquier rito derivado de éstas». Argumentos complementarios de esta posición serían, para la referida Abogada General, los siguientes: a) la prohibición controvertida afecta por igual a todos los símbolos religiosos visibles y, por lo tanto, no existe ninguna discriminación entre religiones, como, por ejemplo, la kippah (judíos), el dastar (sij) o llevar colgada una cruz en lugar visible o una camiseta con la leyenda «Jesús te ama» (cristianos); b) la norma de la empresa no se limita a una prohibición de llevar signos visibles de una convicción religiosa, sino que al mismo tiempo prohíbe también expresamente llevar signos visibles de convicciones políticas o filosóficas, siendo expresión de una política de empresa de carácter general y uniforme de neutralidad religiosa y de convicciones; c) si bien la actividad de una recepcionista puede desempeñarse igual de bien con velo que sin él, también es cierto que puede formar parte del contexto en que se lleva a cabo observar las normas de indumentaria impuestas por el empresario (por ejemplo, la obligación de llevar una ropa de trabajo o un uniforme, o bien la eventual prohibición de llevar símbolos religiosos, políticos o filosóficos visibles), de manera que la trabajadora desarrolla su trabajo en un contexto en que debe renunciar a su velo; d) tal renuncia debe ser proporcional, esto es, dependerá de variables diversas, que debe valorar cada juez nacional, como el tipo de actividad o el tamaño y vistosidad del objeto religioso (por ejemplo, una cruz muy discreta no sería motivo de sanción –STEDH de 15.1.2013, asunto Eweida-).
El TJUE (sentencia 14.3.2017) ha resuelto la cuestión del siguiente modo: la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones en el sentido de la Directiva. En cambio, tal prohibición puede constituir una discriminación indirecta si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas. Sin embargo, tal discriminación indirecta puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, siempre que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, extremos éstos que corresponderá comprobar al Tribunal de Casación belga (órgano que remitió la cuestión prejudicial). Es decir, el tribunal belga deberá comprobar si, tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello represente una carga adicional para esta, la misma tenía o no la posibilidad de ofrecer a la trabajadora, que pretende el uso del pañuelo islámico, un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido.
B.- La segunda (STJUE 14.3.2017), conforme indica la Abogada General del TJUE, sra. SHARPSTON en sus conclusiones de 13.7.2016 (asunto C-188/15, Bougnaoui y ADDH, despido de trabajadora/ingeniera de proyectos informáticos en Francia por llevar velo en el trato con los clientes), debe partir del dato de que el TEDH se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión de los “pañuelos islámicos” en el trabajo (SSTEDH 15.2.2001, asunto Dahlab –profesora-, 24.1.2006, asunto Kurtulmus – profesora-, 3.4.2007, asunto Karaduman –profesora- y 26.11.2015, asunto Ebrahimian –trabajadora social en un hospital público-). A partir de ahí, la Abogada General indica que la Sra. Bougnaoui no fue despedida por razón de su religión (esto es, por el hecho de pertenecer a la religión musulmana), sino por su manifestación de dicha religión (esto es, por el hecho de llevar un pañuelo), siendo de aplicación la prohibición establecida en la Directiva 2000/78 no sólo a la religión o a las convicciones de un trabajador, sino también a las manifestaciones de dicha religión o dichas convicciones, constituyendo discriminación directa su despido. La Abogada general concluye señalando lo siguiente: “una regla contenida en la normativa de régimen interno de una empresa por la que se prohíbe a los trabajadores de la empresa llevar signos o vestimenta religiosos (uso del velo islámico) cuando están en contacto con los clientes de dicha empresa, implica una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, a la que no resulta aplicable ni el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78, ni ninguna otra de las excepciones a la prohibición de discriminación directa por motivos de religión o convicciones establecidas en dicha Directiva. Además, si fuera un caso de discriminación indirecta, por motivos de religión o convicciones, el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que los intereses empresariales constituyen una finalidad legítima (por ejemplo, dar una determinada imagaen a los clientes) a los efectos de dicha disposición, siempre que tal discriminación esté justificada por ser proporcionada a dicha finalidad”.
El Tribunal de Justicia ha indicado que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico, no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de la Directiva 2000/78 (art. 4). Es decir: los Estados miembros pueden disponer que una diferencia de trato prohibida por la Directiva no tenga carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de una actividad profesional o al contexto en que ésta se lleve a cabo, la característica de que se trate constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. A este respecto, el Tribunal de Justicia recuerda que sólo en muy contadas circunstancias una característica vinculada en particular a la religión puede constituir un requisito profesional esencial y determinante, ya que este concepto implica un requisito objetivamente dictado por la naturaleza de una actividad profesional o por el contexto en que ésta se lleve a cabo y no cubre consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares del cliente. Quiere ello decir, entiendo, que probablemente la resolución de la Cour de Cassation calificará como nula, por discriminatoria, la actuación empresarial, en tanto atiende a una consideración “subjetiva” y no objetiva.

III.- Un caso reciente en nuestro ordenamiento, lo encontramos en la SJS nº 1 de Palma de Mallorca de 6.2.2017 (Roj: SJSO 2/2017), en procedimiento de tutela de derechos fundamentales. Allí se aborda la situación de una agente de handling (desde 2007 –fija discontinua-), practicante de la religión musulmana, en funciones de atención a los pasajeros, que presta servicios para la entidad Acciona Airport Services S.A.U. Existe un Manual operativo del Departamento de servicio al pasajero del Aeropuerto de Palma, procedimiento de trabajo PMI-PA-PT-001-003, (actualizado el 8/02/2013), que contiene un apartado de uniformidad, punto 16, que indica que, en cuanto a “la imagen personal”: “(…) -peinados: cabellos limpios y recogidos, (…)-adornos: colares, pendientes y anillos que sean discretos y no molesten la sensibilidad del cliente, colores no exagerados, -piercing: no aceptados, en todo caso deben ser invisibles, (..) El uniforme de la empresa suministrado a los trabajadores de pasaje comprendía en verano: zapatos, americana, bolso, cinturón, minimedias, pantalón y blusa manga corta”. En 2015, la trabajadora comunicó al Jefe del servicio de atención al pasajero en el Aeropuerto de Palma su intención de hacer uso del velo islámico (hiyab) durante la jornada de trabajo, lo que le fue autorizado en tanto se efectuaba una consulta a las oficinas de la empresa en Madrid. El día 23/12/2015 la empresa comunicó a la trabajadora que no podía hacer uso del hiyab, entregándole un escrito, como hizo de nuevo reiteradamente en ocasiones ulteriores, en que requería a la trabajadora para que no hiciera uso de ninguna prenda que no estuviera incluida en el catálogo de uniformidad de la empresa. Tras incapacidad temporal por ansiedad y episodios de sanciones disciplinarias varias (siete sanciones disciplinarias, por las dejó de percibir la cantidad de 4.491,42 euros) por uso del hiyab no permitido por la empresa, denunció su situación ante la justicia. El Código de Conducta aprobado por el Consejo de Administración de Acciona S.A. el 10/05/2007, modificado el 3/11/2011, recoge en el apartado 4.3 que: “Acciona promueve la diversidad de género así como el desarrollo profesional y personal de todos sus empleados, asegurando la igualdad de oportunidades a través de sus políticas de actuación. No acepta ningún tipo de discriminación en el ámbito profesional por motivos de edad, raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, orientación sexual, origen social o discapacidad. Asimismo, vela por el cumplimiento de las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente en relación con los menores de edad, no admitiendo ningún tipo de trabajo infantil“.

El JS de Palma entiende, en criterio que comparto plenamente, lo siguiente: a) el uso del hiyab es una manifestación de la creencia religiosa de la trabajadora, obedeciendo la prohibición impuesta por la empresa a la trabajadora a una exigencia meramente estética, no siendo comparable el uso de meros adornos a la utilización del velo; b) que no ha invocado ni acreditado la empresa la causación de perjuicio alguno en su imagen derivado del uso del hiyab, sin que además hubiera en la empresa norma prohibitiva alguna, pues el manual de imagen personal y uniformidad no prohíbe el uso de símbolos religiosos-; c) concurre discriminación por vulneración del derecho a la libertad religiosa, de modo que anula la juzgadora las sanciones impuestas, basadas en el artículo 64 del convenio colectivo, por falta leve ( “falta de aseo y limpieza en la persona o en el uniforme y la falta de uso del mismo durante el trabajo sin causa que lo justifique o su uso indebido”), por falta grave (“las cometidas contra la disciplina en el trabajo o contra el respeto debido a sus superiores, compañeros o subordinados”), y por falta muy grave (“la indisciplina, desobediencia o incumplimiento inexcusable de órdenes recibidas de los superiores”); d) se condena a la empresa a que cese de modo inmediato en la actuación contraria a dicho derecho fundamental, así como a la restitución de las retribuciones dejadas de percibir en cuantía de 4.491,42 euros y al abono de la indemnización por los daños y perjuicios causados, calculada en 7.892 euros (en razón de los días invertidos en los períodos de incapacidad temporal cursados, y días invertidos hasta la fecha del alta por psicología, en total 7.892 euros, conforme el siguiente desglose: 2.912 euros por los 56 días invertidos en los dos períodos de incapacidad temporal, en razón de 52 euros día, tomando en consideración la tabla 3.B -perjuicio personal particular que incluye la indemnización por perjuicio básico-, en razón de lo dispuesto en los artículos 137 y 138 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, toda vez que conforme el punto 5 del artículo 138 “el impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes“, más 4.980 euros, por los 160 días invertidos hasta el alta por psicología, en razón de 30 euros día, como perjuicio personal básico).

Miquel Àngel Purcalla Bonilla es Doctor en Derecho, magistrado del Juzgado de lo Social nº1 de Terrassa y Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la URV en excedencia voluntaria. Ha sido magistrado suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y es autor de numerosos artículos doctrinales y monografías tal y como atestigua su perfil en dialnet. Una reseña de su última obra «La prueba en el proceso social» puede verse en este mismo blog.

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2 respuestas a «Velo islámico y empleo por cuenta ajena» Colaboración de Miquel Àngel Purcalla Bonilla

  1. jegarch dijo:

    Gracias, tema muy interesante y que fue tema del último foro Aranzadi en Vitoria donde Antonio Sempere nos hablo de ella y de otros temas comunitarios.
    Es una de las cosas que aprecio del trabajo laboral que siempre hay situaciones que nos afectan y que influyen en lo social y en las relaciones de las personas.
    Un saludo
    Jesús Mari

    • Aflabor dijo:

      Efectivamente, Jesús Mari. Este es un tema no solo entre empresa y trabajadora sino que puede derivar en conflictos entre los propios trabajadores.
      Un saludo

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