Ofertas de empleo discriminatorias por razón de edad

A raíz de un comentario en un blog amigo compruebo que muchos empresarios están dispuestos a pagar multas de mínimo 6.251 euros por empecinarse en publicar ofertas de empleo que contienen requisitos de edad claramente discriminatorios.

Después de analizar diversas ofertas de trabajo en diferentes webs de servicios públicos de empleo autonómicos, puedo decir que he localizado bastantes que discriminan por razón de edad, ya que establecen requisitos mínimos o máximos de edad sin que exista justificación objetiva alguna. Se trata de enunciados tipo «de entre 30 y 40 años» , «preferible mayor de 25 años», «preferible menor de 45 años», «de entre 25 y 40 años»,  «mayor de 30 años» y similares. Algunas incluso contienen también discriminaciones por razón de sexo pero de eso hablaremos otro día.

Hoy debo recordar que están prohibidas las discriminaciones por las causas enumeradas en la normativa, desde la Constitución Española (art. 14) hasta el Estatuto de los Trabajadores (art. 17.1), siempre que no exista un motivo objetivo y razonable, cosa que no es tan fácil como parece. Se ha entendido que discriminar por dichas circunstancias personales o sociales, como por ejemplo la edad, es un atentado contra la dignidad de la persona.

Por ese motivo, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social considera como infracción muy grave «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado» (art. 16.2). El acceso al empleo comprende la fase anterior a la contratación de los trabajadores (difusión de la oferta, intermediación laboral, selección de candidatos, etc.)

Este tipo de infracción puede conllevar sanciones de un mínimo de 6.251 euros según dispone la misma ley. La verdad es que parece una manera un poco tonta de perder una cantidad importante de dinero,  cantidad que no creo que le sobre a ninguna empresa.

Un ejemplo real

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2006 confirmó la sanción administrativa de 3.000 euros impuesta por la Autoridad laboral a una empresa que había publicado una oferta de empleo en la que exigía a los candidatos, entre otros requisitos, una edad comprendida entre los 35 y los 45 años. La empresa alegaba en su defensa que se trataba de un puesto de trabajo «de máxima responsabilidad» y consideraba «que es requisito indispensable y fundamental para ocupar el cargo ofrecido la experiencia de la persona a seleccionar y sobretodo su madurez personal, estabilidad emocional y trayectoria profesional». El tribunal, con buen acierto, determinó que nos encontramos ante una conducta discriminatoria por razón de edad, ya que «no se infiere que las funciones normales a desempeñar por el puesto requerido según el informe aportado por la propia recurrente no puedan ser ejercidas normalmente por personas con edades inferiores o superiores al tramo de edad comprendido entre los 35 y 45 años». A la empresa le tocó pagar.

Alguien podría alegar que la mera publicación de la oferta no implica que se haya discriminado a nadie, pues puede que aún no se haya desestimado ningún currículum ni a ningún candidato. Nótese que el redactado de la norma es claro y se refiere al mero hecho de publicitar o difundir la oferta. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 10 de julio de 2008, C-54/07, asunto Feryn, ha indicado que la simple manifestación pública de ese tipo de requisitos constituye una discriminación prohibida. En ese caso se trataba de una empresa que dijo en una entrevista que no contrataba trabajadores extranjeros. Se entiende así que los requisitos de edad estipulados en las ofertas de empleo pueden inducir a las personas que no los cumplan a no presentarse al proceso de selección.

 ¿Cuáles son los motivos justificados por los que se pueden establecer edades mínimas o máximas en el acceso al empleo?

La Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, independientemente de la religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, nos ofrece unas pautas para determinar esos motivos. En su artículo 4.1 elimina el carácter discriminatorio «cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo», la edad «constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado». Además, en el artículo 6 se enumeran tres motivos legítimos para discriminar por razón de edad en el acceso al empleo:

 a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas. Por esta vía se justifican, por ejemplo, las bonificaciones que conlleva la celebración de un contrato de apoyo a los emprendedores con menores de 30 años o mayores de 45 años.

 b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo. Este apartado está redactado de forma que parece amparar una edad mínima para acceder a un puesto de trabajo, pero a nuestro parecer se está refiriendo al ascenso o promoción en la misma empresa. Una interpretación distinta resultaría incongruente con lo apuntado por el artículo 4 de la propia Directiva.

 c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación. Esta excepción es la que ha determinado que resulte lícita , según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012, la edad máxima de acceso para el personal de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas. En sentido contrario, para puestos de trabajo de poca cualificación o temporales no cabe alegar esta excepción.

¿Cumplen la normativa los servicios públicos de empleo?

El tirón de orejas también se lo deben llevar los servicios públicos de empleo que permiten la publicación de este tipo de ofertas discriminatorias. El artículo 22 bis de la Ley de Empleo señala claramente que «los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral deberán velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo. Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, apreciasen carácter discriminatorio, lo comunicarán a quienes hubiesen formulado la oferta».

El empresario tiene una gran libertad para seleccionar y contratar a quien desee, pero no puede nunca basarse en criterios discriminatorios establecidos por la normativa. No cabe alegar justificaciones tan peregrinas como «la gente mayor no se adapta, no es flexible» o «queremos una plantilla joven para atraer a nuestros clientes». Solo caben las excepciones que hemos indicado anteriormente. O pagar la sanción. Ustedes eligen.