Ofertas de empleo discriminatorias por razón de sexo

Resulta habitual encontrarnos con ofertas de empleo que establecen una preferencia por trabajadores de un determinado sexo. Buscando en la web de algún servicio de empleo público he detectado los siguientes ejemplos: «dependiente de tienda de bricolaje preferiblemente hombre» y «expendedora de combustible preferentemente mujer». En la entrada de hoy vamos a ver porqué son ilegales este tipo de ofertas.

En primer lugar, diversa normativa prohíbe expresamente las ofertas de empleo que establezcan una preferencia o exclusión por motivos de pertenencia a un determinado sexo. Esto es así porque se prohíben las discriminaciones directas o indirectas por razón de sexo en «las condiciones de acceso al empleo», «incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, cualquiera que sea el sector de actividad», según el artículo 14.1 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Esta prohibición alcanza incluso el momento de la publicación o difusión de la oferta de empleo, que en todo caso deberá ser neutra, según ha señalado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de mayo de 1985, C-248/83, asunto Comisión contra República Federal de Alemania. No es de extrañar que, posteriormente, el mismo Tribunal declarara discriminatorio un proceso de selección iniciado con un anuncio que decía «Buscamos para nuestra empresa de distribución una colaboradora de la Dirección con experiencia» (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 1997, C-180/95, asunto Draehmpaehl).

En nuestro ordenamiento jurídico también se prohíben las discriminaciones por razón de sexo en el artículo 14 de la Constitución Española, en el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el párrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI). En cuanto a las ofertas de empleo, «se considerarán discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar» y siempre se «considerará discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico» (artículo 22 bis de la Ley de Empleo). Por lo tanto, las ofertas deben redactarse de forma neutra, sin establecer preferencias como las mencionadas al principio de este artículo y sin que puedan alegarse motivos como «seleccionamos hombres porque se requiere un elevado esfuerzo físico en el trabajo».

El incumplimiento de estos preceptos puede sancionarse con una multa de como mínimo 6.251 euros al considerarse como infracción muy grave «establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado» (artículo 16.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).

¿Cuándo se pueden publicar ofertas de empleo destinadas a un sexo determinado?

La propia Directiva 2006/54/CE establece «que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo no constituirá discriminación cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando su objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado». En similares palabras se expresa el segundo párrafo del artículo 5 de la LOI.

¿Qué características pueden permitir dicha excepción? Muy pocas según la jurisprudencia comunitaria. Parece ser que los empleos relacionados con el mundo artístico, como modelos de ropa, de pintura, actores de cine o teatro, etc., serán los que más fácilmente puedan justificar una discriminación por razón de sexo, amparándose en la propia naturaleza de la actividad profesional concreta. También se pueden justificar exclusiones por razón de sexo para ciertas actividades en hospitales, centros penitenciarios, o similares, en las que haya que preservar la intimidad personal (Charro Baena y San Martín Mazzucconi, 2007: 88). En ese sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de junio de 1988, C-318/86, asunto Comisión contra Francia, al permitir la exclusión de los hombres en el acceso a empleos como vigilantes en prisiones para mujeres y viceversa.

Una empresa puede pensar que las mujeres son más organizadas, sensibles, simpáticas, dan mejor imagen, etc. o que los hombres son más aptos para tareas de mando, físicas, etc. y publicar una oferta de empleo destinada a un sexo determinado. Ese tipo de argumentos no son válidos a nivel jurídico y les caerá la multa que hemos comentado. Aunque, como ya pasa con las ofertas que discriminan por razón de edad, los servicios públicos de empleo sigan permitiendo la publicación de este tipo de anuncios incumpliendo su obligación de evitar la discriminación (artículo 22 bis de la Ley de Empleo).